הפקדת סכום מזומן חלף ערבות

על פניו, נושא צירוף ערבות בנקאית להצעה הוא עניין פשוט וכמעט טכני. בפועל, מדובר בעניין המעסיק רבות את בתי המשפט ומעורר סוגיות שונות בהקשרו. לאחרונה הובאה לפתחו של בית המשפט המחוזי בחיפה השאלה האם ניתן לצרף להצעה, במקום ערבות בנקאית, סכום כספי במזומן בגובה הערבות הבנקאית.

ת.א (חי') 35078-11-21 מש-קר נ' אגודת הסטודנטים בטכניון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במכרז צירף המציע הזוכה ("המציע") להצעתו סכום במזומן, חלף צירוף ערבות בנקאית כנדרש.

v בית המשפט שוכנע בתום ליבו של המציע ובכך שלא היה בהפקדת הסכום כדי לפגוע בהגינות המכרז או בשוויון בין המציעות.

v עניינו של ההליך הוא, בין היתר, בטענה כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית למחול על אי הגשת הערבות הבנקאית ולהסתפק בהפקדת סכום מזומן.

השאלה המשפטית:

v האם מציע רשאי לצרף להצעתו סכום מזומן בגובה הערבות הבנקאית, במקום צירוף ערבות בנקאית כנדרש במסמכי המכרז?

נפסק:

v דומה שלא יכולה להיות מחלוקת שהפקדת מזומן איננה "ערבות" מרעה, אך יש בה הטבה ולכן, אם אפשר בכלל לראות בה ערבות, הרי זו ערבות "מטיבה". זאת, משתי סיבות: ראשית, על מנת לממשה, אין צורך בדרישה מהבנק לפרוע את הערבות ועורך המכרז, יכול להעביר את הסכום, ישירות לחשבונו, בעוד שלשם מימוש ערבות בנקאית יש צורך בדרישה לבנק ובהמתנה של מספר ימים (כפי הקבוע בערבות). שנית, להפקדת הסכום אין תאריך "פקיעה", שכן הוא מופקד אצל עורך המכרז עד שיחזירוֹֹ לידי המציעה, בעוד שלערבות הבנקאית הנדרשת יש תאריך פקיעת תוקף.

v הרכיב "המיטיב" הוא מינורי ולנוכח פער המחירים הגדול בין הצעת המציע להצעות האחרות, הרי שלו הייתה דעת בית המשפט נשמעת לא היה בכך פגם המחייב פסילת הצעת המציע.

v דא עקא, שהלכת בית המשפט העליון המחייבת פסילת ערבות מטיבה, אינה מאפשרת להכשיר את הפגם. אמנם, דעות יחיד שהושמע בבית המשפט העליון, בעניין זה, יצרו בקיעים בהלכה, אולם היא טרם השתנתה.

v לכן, נפסלה הצעת המציע אליה לא צורפה ערבות בנקאית כנדרש.

הערות בשולי הפסיקה

v קביעתו של בית המשפט כי מדובר "בערבות מטיבה" מעוררת קושי של ממש.

v ראשית, מאחר שהמציע לא צירף ערבות להצעתו, הרי שאין היא יכולה להיות מטיבה או מרעה. סכום מזומן איננו ערבות ולכן הניתוח המשפטי באמצעות הפריזמה של "ערבות מטיבה" הוא שגוי.

v שנית, הניתוח שעורך בית המשפט מתעלם מכך שהדין הפסוק קובע כי תכליתה של הערבות הבנקאית אינה רק לספק אמצעי גבייה קל לעורך המכרז, אלא לשמש אינדיקציה לחוסנו הכלכלי של המציע.
עד ראשית שנות האלפיים, הייתה מקובלת פרקטיקה בה חוב של עורך המכרז למציע יכול היה לשמש כתחליף להמצאת ערבות בנקאית במסגרת מכרז. בעע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, קבע בית המשפט כי בפרקטיקה זו יש פסול. נפסק, כי הואיל ובנק לא ייתן ערבות בנקאית ללקוח שמצבו הכלכלי רעוע, אזי יכולתו של מציע לקבל ערבות בנקאית היא אינדיקציה לאיתנותו הפיננסית.
משכך, הפקדת סכום בנקאי חלף ערבות מאיינת אחת מתכליות הערבות – מתן אינדיקציה לאיתנות פיננסית של המציע.

v   שלישית, קבלת ערבות בנקאית כרוכה בטרחה (פנייה לבנק לקבלת הערבות, עמידה בדרישות הבנק לצורך זה, חתימה על טפסים, בדיקת התאמת נוסח הערבות לנדרש במכרז וכך הלאה).

הפקדת סכום מזומן פטרה את המציע מטרחה זו. יש בכך משום פגיעה בשוויון ביחס למציעים אחרים שהשקיעו טרחה וזמן לשם קבלת הערבות.

פרשנות עורך המכרז לתנאי סף
עורך מכרז מחוייב בניסוח ברור וחד משמעי של תנאי הסף. אולם, ניסיון החיים מלמד כי במקרים רבים אין אלו פני הדברי. האם, במקרים בהם נוסח תנאי הסף יצא תחת ידי עורך המרכז והוא עמום ודו משמעי, יש לתת משקל מכריע לפרשנות ועדת המכרזים לתנאי הסף?

עת"מ 10125-11-22 סלמאן והבה ובניו בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות

v חברת החשמל לישראל ("החברה") פרסמה מכרז להנחת קווי מתח עליון.

v תנאי סף במכרז דרש כי "המציע הינו בעל ניסיון ויכולת מוכחים בביצוע פרוייקט אחד לפחות של עבודות להנחת כבלי חשמל מ"ח עליון.." ("תנאי הסף")

v לאחר שנפתחו המעטפות והצעתה של העותרת נבדקה והוגשה לוועדת המכרזים חוות דעת בגינה היא נמצא תקינה. אולם, מאוחר יותר ולאחר בדיקה מחודשת, נערכה חוות דעת חדשה שקבעה כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף.

v ועדת המכרזים קבעה כי הניסיון הנדרש בתנאי הסף הוא לגבי ביצוע כל הפרוייקט, כלומר כל העבודות נשוא המכרז. ולא רק עבודות של הנחת הכבלים. מאחר והעותרת לא הוכיחה ניסיון בביצוע פרוייקט מקיף הכולל גם ביצוע עבודות הנדסה אזרחית, נפסלה הצעתה.

v העותרת טענה כי היא כן מקיימת את תנאי הניסיון, שכן יש לפרש תנאי זה כך שהיה עליה להציג ניסיון רק בעבודות הספציפיות של הנחת כבלים, אך לא הייתה חובה להציג ניסיון לגבי כל העבודות שיש לבצע במסגרת המכרז, הואיל ונכתב בתנאי הניסיון כי יש להראות "ניסיון בביצוע עבודות של הנחת כבלי מתח עליון".

השאלה המשפטית:

v מהו המשקל שיש לתת לפרשנות, בדיעבד, שנותן עורך המכרז לתנאי סף?

נפסק:

v קיים קושי של ממש בכך שלאחר שנפתחו המעטפות והצעתה של העותרת נבדקה ונמצאה תקינה, הוכנה חוות דעת מתוקנת הקובעת שהעותרת לא עמדה בתנאי הסף. עם זאת, ככל שבבדיקה הנוספת, התברר כי יש להגיש חוות דעת מתוקנת בעניין עמידה בתנאי הסף, הרי שוועדת המכרזים הייתה רשאית לעדכן את עמדתה.

v יש משקל מכריע לפרשנות של ועדת המכרזים, עורכת המכרז, לתנאי הסף. ועדת המכרזים, הסבירה כי הכוונה שלה לגבי דרישת הניסיון הינה להראות ניסיון בפרויקט הכולל את עבודות הנחת הכבלים והעבודות ההנדסיות והיא מנמקת את עמדתה.

v היות וועדת המכרזים היא הגורם המקצועי שבסמכותו להחליט אם ההצעות עומדות בתנאי המכרז, לרבות תנאי הסף לגבי הניסיון הנדרש, אזי שההחלטה שלה לגבי הפרשנות של התנאי הינה מסוג ההחלטות שבית המשפט יתערב בהן, רק שעה ששוכנע שהן בלתי סבירות וחורגות ממתחם הסבירות.

v עוד קבע בית המשפט בית המשפט כי לשונו של המכרז ברורה וכי למציע צריך להיות ניסיון בביצוע פרוייקט ולא בביצוע עבודות.

הערה בשולי הפסיקה

v מתן משקל מכריע לפרשנות עורך המכרז לתנאי סף הוא לכאורה מתבקש- המכרז נועד להשיג תכלית מסויימת. עורך המכרז הוא שניסח את תנאי הסף באופן שיסייע בהשגת תכלית זו. עם זאת, מבחינה מעמיקה מעט יותר נראה כי גישה זו אינה חפה מקשיים של ממש.

v אומד דעתו הפרשני של עורך המכרז הוא שיקול שיש להתחשב בו בזהירות רבה – בעיקר כאשר זה נטען בדיעבד. אומד דעת "כבוש", אשר לא מצא את ביטויו במסמכי המכרז, לא ראוי שישמש, כשלעצמו, לסיכול ציפייתו של מציע (בכח או בפועל) המתבססת על פרשנותו הסבירה של תנאי הסף.

v מתן משקל פרשני (ובוודאי משקל מכריע) לאומד דעת ועדת המכרזים בנסיבות אלו, חותר תחת הצורך להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד-משמעי ככל שניתן.

v בנוסף, מתן משקל לעמדתה הפרשנית של ועדת המכרזים, שהועלתה עלול לפתוח פתח לחשש למשוא פנים. כך, קיים חשש כי חשיפת ועדת המכרזים להצעה כלכלית קוסמת עלול "לסנוור" את עיני ועדת המכרזים, ולהביא אותה לתמוך בפרשנות תנאי סף במכרז שעולה בקנה אחד עם הבחירה בהצעה זו.