פסקי הדין שיסקרו בעלון זה עניינם לא בעתירות מנהליות אלא בתביעות מנהליות. בניגוד לעתירה מנהלית במסגרתה הנפגע מפעולתה של הרשות במסגרת הליך מכרז מבקש מבית המשפט סעד אכיפה המורה לרשות לתקן את הפגם שנפל בהתנהלותה, הרי שבמסגרת תביעה מנהלית מבקש הנפגע פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו בשל הפגם האמור.

פסק הדין הראשון אותו נסקור עוסק ביחס שבין שני מסלולים אלה.

עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המערערת הגישה הצעה למכרז שפרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "רש"ת"). הצעתה לא נבחרה כהצעה הזוכה.
המערערת מחתה, בכתב, על החלטת ועדת המכרזים, אך לא הגישה עתירה מנהלית למימוש זכייתה הנטענת במכרז.
בחלוף מספר חודשים הגישה המערערת תביעה מנהלית נגד רש"ת לפיצויי קיום בגין הפגם שנפל, כנטען, בהליכי המכרז.
התביעה נדחתה על הסף מאחר ולא קדמה לה עתירה מנהלית למימוש הזכייה הנטענת במכרז. מכאן הערעור לבית המשפט העליון.

השאלה המשפטית:

האם מסלול האכיפה (עתירה מנהלית) ומסלול הפיצויים (תביעה מנהלית) הם מסלולים "מקבילים" שהבחירה ביניהם נתונה לשיקול דעתו של המציע הנפגע, או שמא זכותו של המציע הנפגע לתבוע פיצויים מותנית בכך שפנה קודם לכן למסלול של אכיפה והגישה עתירה מנהלית למימוש הזכייה הנטענת במכרז?

נפסק:

קיימים מספר שיקולים כבדי משקל שבגינם יש להקדים עתירה לאכיפת הזכייה במכרז לתביעת פיצויי קיום, כך שסעד הפיצוי יהיה סעד משלים למקרים שבהם מסלול האכיפה אינו אפשרי:
ראשית: עתירה מנהלית נועדת לתקן פגם בהחלטת הרשות. האינטרס הציבורי בהגנה על שלטון החוק מחייב תיקון פגם שנפל בהתנהלות הרשות, ככל שהדבר ניתן. חיוב הנפגע להגיש עתירה לאכיפת הזכייה, משמעותה המעשית היא תיקון הפגם האמור, מקדם את ההגנה על שלטון החוק ועל עקרון חוקיות המנהל.
שנית: מתן זכות לפנות במישרין להליך הפיצויים, חושף את הרשות לתשלום כפל: אחד לזוכה בפועל במכרז ומשנהו למציע שאמור היה לזכות במכרז. אינטרס יעילות וחסכון במשאבי הציבור, מטה את הכף לטובת מתווה שבו הטוען לפגיעה ינסה תחילה לפעול לתיקון הפגם בהליך המכרז במסגרת עתירה מנהלית.
שלישית: עקרון הקטנת הנזק מתיישב עם כלל המחייב מציע שמבקש לקבל סעד של פיצויי קיום, לפנות קודם לכן למסלול האכיפה.
רביעית, גם השוני בכללים הדיוניים החלים על עתירה מנהליות ביחס לתביעה מנהלית, מחיייבים הקדמת עתירה לתביעה מנהלית. בעתירה מנהלית חייב העותר לצרף כמשיבים לעתירתו את כל מי שעלול להפגע ממנה. לפיכך, הגשת עתירה מנהלית על ידי מציע שקופח במכרז צפויה לאגד במסגרת הליך אחד את כל הטוענים נגד אותו הליך ויש בה כדי לצמצם את ההתדיינויות האפשריות בהליך וליצור ודאות בשאלת זהות הזוכה.

ההלכה: לאור האמור לעיל קבע בית המשפט כי ככלל מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בשל אי זכייה במכרז, מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו שלו.

לכלל זה קיימים שני חריגים:

חריג פרוצדורלי- מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר: למשל, כאשר הנתונים הרלוונטיים נודעו למציע – שפעל בשקידה סבירה כדי לגלותם – בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה בפועל אינו אפשרי ולכן לא ניתן לפעול במסלול האכיפה. דוגמא לכך היא כאשר הרשות לא מסרה למציע מידע נחוץ כדי לעמוד במועדים הרלבנטיים להגשת עתירה.
חריג מהותי- פגיעה חמורה בשלטון החוק: בנסיבות נדירות, כאשר סעד האכיפה אינו אפשרי עוד בשל מחדל מצידו של המציע, אך הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד (פגיעה בטוהר המידות או שקילת שיקולים זרים), ניתן יהיה לאפשר למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מנהלית.  מאחר והחריגים האמורים לא התקיימו בנסיבות העניין, נדחה הערעור.

הערות בשולי הפסיקה

ביחס לחריגים לכלל הקובע כי יש להקדים עתירה מנהלית לתביעה מנהלית, חשוב להדגיש כי פסק הדין אינו קובע רשימה סגורה של חריגים ויתכנו חריגים נוספים.
שניים משופטי ההרכב הבהירו, באמרת אגב, כי יש מקום לבחינה מחודשת של ההלכה שלפיה עם קבלתה של תובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז יש לפסוק לתובע פיצויי קיום (בגין אבדן רווח צפוי) דווקא (להבדיל מפיצויי הסתמכות שהוצאו בגין ההשתתפות במכרז). אומנם מדובר באמירות אגב בלבד, אולם יש בהן בכדי ללמד על הכיוון אליו עשויה ההלכה להתפתח.
אחריות מפרסם המכרז למצגים מוטעים הכלולים בו
מהו היקף האחריות של מפרסם מכרז למצגים הכלולים בו? האם הכללת הצהרה של המשתתף במכרז כי בדק בעצמו את כל הנתונים הרלוונטיים, משתיקה אותו מלטעון כנגד מצגים מוטעים שהתגלו במכרז?

ת"א 132/09 ת"מ (ת"א) 132-09 צוקית נדל"ן בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

התובעת, זכתה במכרז שפרסמה הנתבעת שעניינו הרשאה לניהול חניון על מקרקעין של הנתבעת בתל-אביב ("המקרקעין").
התובעת שילמה את מלוא דמי ההרשאה בהיקף של כ-1,400,000 ₪.
משהגישה התובעת בקשה לקבלת היתר בנייה ורישיון עסק התברר לה כי התב"ע החלה על המקרקעין אינה מאפשרת שימוש בהן כחניון וכי לנתבעת נודע, עוד טרם פרסום המכרז, שהועדה המקומית לתכנון ובנייה מתנגדת לאפשרות לעשות במקרקעין שימוש כזה.
בקשות התובעת לקבלת רישיון עסק ולקבל היתר בניה נדחו, בשל האמור לעיל, ומשכך נבצר ממנה לעשות שימוש במקרקעין.
התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעת בטענה כי מימוש הזכייה במכרז נמנעה ממנה בשל התנהגות חסרת תום לב של הנתבעת ובשל מצגים מטעים שהציגה.
התובעת טענה כי הנתבעת הציגה בפניה מצג שווא לפיו התב"ע החלה על המקרקעין מתירה שימוש של חניון. אליבא דתובעת לא היה עליה להניח שהרשות עמה התקשרה מציגה נתונים מוטעים ומטעים.
בנוסף טענה הנתבעת כי התובעת הסתירה מידע רב אודות התנגדויות של גורמים שונים, לרבות עיריית תל-אביב, לשימוש במקרקעין כחניון.
הנתבעת טענה כי סבורה הייתה כי התב"ע החלה על המקרקעין מאפשרת שימוש בהן לצרכי חניון. התובעת מוסיפה כי אפילו אם שגתה הרי שעל פי הוראות המכרז על התובעת היה להסדיר היתר לשימוש חורג טרם הפעלת החניון ומשלא עשתה כן התובעת, מוטלת על כתפיה האחריות לכישלון.
עוד טוענת הנתבעת כי מסמכי המכרז כוללים הצהרה מאת המשתתפים שזו לשונה: "המורשה מצהיר בזה כי ראה את המגרש, בדק את מצבו הפיזי והמשפטי ומצא אותם מתאימים לכל צרכיו למטרת ביצוע החוזה". הנתבעת חתמה על הצהרה כאמור, אך לא בדקה את המגרש ואת מצבו המשפטי.

השאלות המשפטיות:

האם מפרסם מכרז אחראי למצגים מוטעים הכלולים בו?
האם הצהרה של משתתף במכרז לפיה הוא בדק בעצמו את הנתונים הקשורים במכרז ומצאם אותם מתאימים לכל צרכיו, פוטרת את מפרסם המכרז מאחריות למצגים המוטעים הכלולים בו?

נפסק:

אין ספק כי הנתבעת אחראית לפרסום מכרז המציע לציבור "אוצר" שאינו שווה פרוטה.
הנתבעת הייתה מודעת לבעייתיות התכנונית הנוגעת למכרז. הנתבעת אף הסתירה את פרסום המכרז מעיריית תל-אביב מתוך חשש שזו תסכל את המכרז.
אין ממש בטענה כי העובדה שבמכרז נכלל תנאי המחייב את הזוכה להסדיר כל אישור והיתר נחוץ מן הרשות המקומית לרבות היתר לשימוש חורג, שוללת את יסוד ההטעיה שבמצג בדבר האפשרות התכנונית להשתמש במקרקעין לצרכי הפעלת חניון.
תנאי זה הינו תנאי סטנדרטי שאין בו כדי להפנות את שימת לב המציע במכרז לצורך בקבלת היתר לשימוש חורג. אולם אפילו אם נניח כי מדובר בתנאי שנועד להפנות את שימת לב המציע לכך, רשאי המשתתף להניח כי הרשות שפרסמה את המכרז בדקה ומצאה שהיתר לשימוש חורג הוא בר השגה. שאם לא כן חזקה שכרשות מנהלית המחוייבת בחובת הגינות מוגברת ובחובת גילוי מלאה, לא הייתה מפרסמת את המכרז.
המשתתף במכרז רשאי להניח שהרשות בדקה את הנתונים הצריכים למכרז והפרסום אינו מיועד לעוור את עיני הבריות.
הפרסום המוטעה של המכרז נבע, לכל הפחות, ממחדלי בדיקה ובירור של המצב התכנוני הנכון. מחדל זה אופיין "בעצימת עיניים" העולה כדי חוסר תום לב.
המצג המטעה גרם לנזק לתובעת שכן מכוחו השתתפה במכרז והפנה משאביה אליו.
בחוזה ההרשאה שהוא חלק ממסמכי המכרז נדרש הזוכה במכרז להצהיר כי "ראה את המגרש, בדק את מצבו הפיזי והמשפטי ומצא אותם מתאים לכל צרכיו למטרת ביצוע החוזה". התובעת חתמה על ההצהרה אך בפועל לא ביצעה כל בדיקה. לו הייתה עושה כן סביר שהייתה מגלה את הבעייתיות הקשורה במקרקעין. בית המשפט קבע כי תרומת התובעת לנזק הינה בשיעור של 25%.
ככלל הפיצוי הנכון הוא של מתן פיצויי קיום (אבדן רווחים) אולם במקרה הזה אין מקום להעניק פיצויי קיום שכן את החוזה ממילא לא ניתן היה לממש. משכך נפסק כי התובעת זכאית לפיצוי בגין פגיעה באינטרס ההסתמכות על פי הרכיבים הבאים:
החזר של מלוא תשלום דמי ההרשאה ששולם לנתבעת.
אבדן הזדמנות עסקית: בגין חוסר האפשרות להפנות משאבים לאפיק חילופי נפסק לטובת התובעת סכום המשקף אובדן שישה חודשים של הפעלת החניון.

הערה בשולי הפסיקה:

חשיבותו של פסק הדין הינה בקביעה כי משתתף במכרז רשאי להניח כי עורך המכרז בדק את כל הנתונים הצריכים למכרז. פסק הדין קובע במובלע, כי לא רק שעורך המכרז צריך לחשוף בפני המציע את המידע הרלוונטי המצוי בידיו, אלא גם מטיל עליו חובה אקטיבית לבדוק את הנתונים הכרוכים במכרז.
עם זאת, ראוי לקרוא את פסק הדין בזהירות רבה ותוך התייחסות לעובדותיו הקונקרטיות ובפרט לעובדה שנקבע כי הנתבעת הסתירה מידע רלבנטי שהיה מצוי בידיה וכי מידע זה היה מביא למסקנה כי המכרז כלל אינו בר ביצוע. דומה שלא יהיה נכון לגזור מפסק הדין הלכה כללית המטילה על עורך המכרז חובה אקטיבית לבדוק בעצמו כל נתון ונתון הרלוונטי למכרז.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני