כידוע, בשנתיים האחרונות התבססה ההלכה לפיה ערבות מטיבה (כלומר ערבות שסכומה גבוה מהנדרש או שתוקפה ארוך מהמבוקש) דינה כערבות מרעה. לפיכך סטייה מנוסח הערבות הנדרש תביא לפסילת הערבות וכתוצאה מכך לפסילת ההצעה על הסף.

ההלכה קובעת כי העובדה שמגיש הערבות המטיבה פעל בתום לב אינה יכולה, כשלעצמה, להציל את ההצעה מפסילה. אולם, כפי שמלמד פסק הדין בעניין יחניוק, גם להלכה נוקשה זו יש סייגים.

עת"מ (ב"ש) 12272-06-13 יחניוק ובניו הנדסה בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

אוניברסיטת בן גוריון פרסמה מכרז לביצוע עבודות בינוי. מסמכי המכרז קבעו כי המועד האחרון להגשת ההצעות הוא יום 24.4.13 וכי על כל מציע לצרף להצעתו ערבות שתעמוד בתוקף עד ליום 24.7.13.
מאוחר יותר נדחה מועד הגשת ההצעות בשישה ימים עד ליום 30.4.13. העותרת הגישה הצעה לה צורפה ערבות בנקאית שתוקפה עד ליום 30.7.13 (קרי ארוך בשישה ימים מהמועד שנקבע במסמכי המכרז ובהתאמה לדחיית מועד הגשת ההצעות).
הצעת העותרת נפסלה בשל כך שהערבות שצרפה הייתה ארוכה מהנדרש במסמכי המכרז.
אין חולק כי העותרת פעלה בתום לב.

השאלה המשפטית:

מה הדין שעה ש"הסטייה המטיבה" בנוסח הערבות יסודה בהסתמכות מגיש ההצעה על הוראות תנאי המכרז ככתבם ויותר מכך כרוחם וכתכליתם?

נפסק:

הוראות מסמכי המכרז קבעו, בין היתר, כי: "הצעת המציע תהיה בתוקף במשך שלושה חודשים מן המועד האחרון להגשת הצעות" וכי ערבותו של מציע שלא יזכה במכרז תושב לו "לא יאוחר מאשר 90 יום לאחר פתיחת ההצעות".
מסמכי המכרז יוצרים קשר בין מועד תוקף ההצעות (90 ימים מהמועד האחרון להגשה) ומועד תוקף הערבות. קשר זה מתבקש בנסיבות העניין, הן מההגיון של דיני המכרזים והן מנוסחם של תנאי המכרז.
בנסיבות העניין זיקת הקשר האמור הינה הדוקה ביותר, סבירה ביותר ורחוקה מלהיות מופרכת או חסרת אחיזה. מעבר ללשון הוראות המכרז גם מהגיונם של דברים: ערבות ההצעה נועדה להבטיח תוקפה של ההצעה ולאפשר את חילוטה אם המציע יחזור בו במשך תקופת ההצעה העומדת על 90 ימים. דחיית פרשנות העותרת, לפיה בהתאמה לדחיית מועד הגשת ההצעה יש להאריך את תקופת הערבות, תביא לכך שהערבות המוגשת תעמוד בתוקף רק 84 ימים.
בנסיבות העניין הליקוי בערבות מקורו בהחלטת בעל המכרז להאריך את המועד להגשת ההצעות ובפרשנות הלגיטימית ותמת הלב שהניחה העותרת מהנסיבות. משכך, לא היה מקום לפסול את ערבותה ואת הצעתה.

הערות בשולי הפסיקה

פסק דין זה דומה מאוד בנסיבותיו לפסק הדין בעת"מ (ת"א) 15201-08-12 מפעת 1965 (1987) בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "עניין מפעת").
בעניין מפעת בית המשפט הגיע (בעל כורחו, נוכח ההלכה המחייבת שיצאה מבית המשפט העליון) לתוצאה הפוכה.
האבחנה בין שני המקרים דקה מאוד ויותר משהיא משפטית גרידא היא קשורה לנכונותו של השופט היושב בדין לנסות ולהמנע מהחלת הלכה נוקשה הגורמת לאי נוחות.

הכשרת החלטת ועדת המכרזים למרות פגם ברור שנפל בה

ככלל, פגם ממשי שנפל בהחלטת ועדת המכרזים יוביל לפסילת החלטתה. עם זאת, כלל זה אינו קשיח לחלוטין. במקרים מסויימים עשוי בית המשפט, גם לנוכח פגם ברור שנפל בהחלטת ועדת המכרזים, שלא לפסול את ההחלטה. כך קרה בעניין חייאן (1996) בע"מ.

עת"מ 23044-05-13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סחנין ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

עיריית סחנין ערכה מכרז להקמה ולהפעלה של שירותי רפואה מיידיים. למכרז ניגשו שתי מתמודדות.
המכרז כלל שני רכיבים אותם היה על המציעים לתמחר בנפרד: מרכיב הפעלה ומרכיב הרנטגן.
הצעתה הכוללת של העותרת הייתה זולה מזו של המשיבה. הסיבה לכך הייתה שברכיב הרנטגן עמדה הצעתה של העותרת על 16.5% מהסכום שהוערך באומדן.
הצעת המשיבה ברכיב ההפעלה הייתה זולה מזו של העותרת. ברכיב הרנטגן הייתה הצעת המשיבה יקרה בהרבה ועמדה על שיעור של 239.5% מהקבוע באומדן.
ועדת המכרזים החליטה לפצל את המכרז, לבטל את חלק הרנטגן ובחור בהצעה המיטבית לגבי החלק הנותר (רכיב ההפעלה). משכך, נבחרה הצעת המשיבה.

השאלה המשפטית

האם רשאית הייתה ועדת המכרזים להחליט על פיצול המכרז?

נפסק:

בית המשפט קבע כי בהחלטת ועדת המכרזים לפצל את המכרז נפל פגם, שכן אין בהוראות המכרז הוראה המאפשרת לה לפעול באופן זה. בעשותה כן פעלה ועדת המכרזים בלא שנתונה לה סמכות לעשות כן. משכך קמה עילה להתערב בהחלטתה ולבטלה.
חרף האמור לעיל החליט בית המשפט שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שכן האופן בו פעלה ועדת המכרזים הוא תוצאה של התנהלות העותרת עצמה, וגם אם הפתרון שזו מצאה לבעיה שבפניה היא ניצבה אינו חף מפגמים, אין מנוס מלתת לו הכשר.
הטעם העומד בבסיס החלטת בית המשפט הינו הסכום האבסורדי שנקבה העותרת בעבור רכיב הרנטגן (העומד על שישית מההערכה הנקובה באומדן). כך עשתה העותרת מתוך ידיעה, או הנחה, כי בסופו של יום לעורכת המכרז אין מימון מספיק כדי לשלם עבור שני סוגי השירותים (הפעלה ורנטגן) ולכן נקבה בסכום נמוך במיוחד עבור רכיב הרנטגן.
התנהלות כזו של העותרת הינה התנהלות תכסיסנית.
בית המשפט הוסיף כי יש בסיס להשקפת ועדת המכרזים כי שתי ההצעות אינן סבירות ומשכך יש לפצל את המכרז, שכן ברכיב הרנטגן הצעה אחת הייתה נמוכה באופן בלתי סביר והאחרת גבוהה באופן בלתי סביר. לכאורה עדיף היה לפסול את שתי ההצעות ולבטל את המכרז. אולם בשל דחיפות העניין ובשל הכלל ולפיו יש להמנע – ככל הניתן מביטול מכרז – הגיע בית המשפט למסקנה שיש להעדיף את העניין הציבורי על פני עניינה של העותרת.

הערות בשולי הפסיקה

בנסיבות העניין הכשרת החלטתה של ועדת המכרזים מהווה הכשר לשינוי בדיעבד של תנאי המכרז. גם אם התנהלותה התכסיסנית של העותרת אינה "מעודדת" את הרצון להעניק לה סעד, הרי שהחלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון מול מציעים פוטנציאליים. מציעים אלו יכול והיו מתמודדים במכרז לו ידעו כי תנאיו אינם כוללים את רכיב הרנטגן. שינוי בדיעבד של "כללי המשחק" המכרזיים פוגע בהם. נראה כי פסק הדין לא נתן משקל ראוי לאינטרסים של המציעים הפוטנציאליים.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני