מכרזי אמות מידה ומשקלות – האם ניתן לבחור בהצעה שאינה בעלת הניקוד הטוב ביותר?

במכרזים שבהם התחרות הינה על המחיר לבדו, קובע הדין כי ניתן, בנסיבות מסוימות, לבחור בהצעה שאינה הטובה ביותר כספית. כך, למשל, הכירה הפסיקה באפשרות לבחור בהצעה שאינה הטובה ביותר כספית כאשר הפער הכספי בין ההצעה הכספית הטובה ביותר לזו שאחריה במדרג הוא קטן ואילו קיים פער איכותי של ממש בין ההצעות.

משכך, מתעוררת השאלה האם יש לנקוט באופן דומה גם ביחס למכרזי אמות מידה ומשקלות הכוללים פרמטרים שונים (כמו איכות וניסיון), מעבר לפרמטר המחיר.

בשאלה זו דן, לאחרונה, בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עת"מ (חי) 23945-08-20 רשת עמל 1 נ' מועצה מקומית יאנוח-ג'ת

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v המועצה המקומית יאנוח ג'ת ("המועצה") פרסמה מכרז להפעלת בית ספר תיכון בו השתתפו העותרת והמציעה הזוכה ("הזוכה").

v המכרז הינה מכרז מסוג "אמות מידה ומשקלות" המעניק משקל של 15% לאמת המידה הכספית ומשקל של 85% לאמת המידה של איכות. אמת המידה של איכות כללה ארבעה מרכיבים וביניהם "תמונה חינוכית" ו-"הערכה לפי שק"ד".

v הציונים שניתנו להצעות היו כדלקמן:

o להצעת העותרת ניתן ציון משוקלל של 86.19 נק' מתוכן 72.44 נק' לרכיב האיכות ו-13.75 לרכיב הכספי.

o להצעה הזוכה ניתן ציון משוקלל של 84.33 נק' מתוכן 76.6 נק' לרכיב האיכות ו-7.68 נק' לרכיב הכספי.

v פער האיכות בין ההצעות עמד, כאמור, על כ-4 נקודות.

v ועדת המכרזים בחרה בהצעתה של הזוכה, הגם שניקוד הצעתה היה נמוך יותר וזאת לאור פער האיכות בין ההצעות.

השאלות המשפטיות:

v האם יכולה ועדת המכרזים על פי תנאי המכרז שלא לבחור בעותרת בעלת הניקוד הגבוה ביותר?

v האם החלטת ועדת המכרזים שינתה את תנאי המכרז, בדיעבד, תוך שהיא מתעלמת מהמרכיב הכספי?

נפסק:

v תנאי המכרז קבעו כי "ההצעות תדורגנה על פי ציון סופי משוקלל" וכך נעשה. משלא נקבע במפורש כי ההצעה שדורגה ראשונה תזכה במכרז, רשאית הייתה ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה לפי כללי המשפט המנהלי ולהחליט לאחר הדירוג מי מבין המציעים יזכה במכרז.

v דירוג ההצעות על פי "ציון סופי משוקלל" לא נועד להגביל את שיקול דעתה של ועדת המכרזים לבחור במקרה הזה את ההצעה האיכותית יותר, כשבסופו של יום על פי המכרז ניתן לנושא האיכות משקל משמעותי יותר (85% לאיכות ורק 15% למרכיב הכספי) וגם בשל הפער הקטן בין ההצעות לפי הניקוד המשוקלל (1.86 נקודות מתוך 100).

v ההחלטה להעדיף במקרה זה את עתיד-המציעה האיכותית שהצעתה בולטת בצורה מובהקת על פי הניקוד, היא החלטה הנמצאת במתחם הסבירות והמועצה נימקה בצורה מספקת את ההחלטה "לתת דגש חשוב יותר לעניין הצד החינוכי מקצועי דבר שיתרום לחינוך והצלחת הילדים בישוב".

v נדחתה טענת העותרת כי ועדת המכרזים הייתה מחויבת לבחור במציע בעל הניקוד הגבוה ביותר וכי "אין לה כל שיקול דעת", טענה המנוגדת לדיני המכרזים ולתנאי המכרז הספציפי. לוועדת המכרזים הייתה חובה אחת מרכזית: להפעיל את שיקול דעתה בסבירות ובהתאם לכללי המשפט המנהלי וכך היא פעלה במקרה זה. אין חובה על פי תנאי המכרז ודיני המכרזים לבחור שרירותית או אוטומטית בהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר. אלא, הייתה חובה לבחור בהצעה הטובה ביותר וההצעה הזוכה היא הטובה ביותר בשל איכותה המובהקת- במקרה זה, איכות בהיבט הפדגוגי והתפעולי. הבחירה הייתה לפי תנאי המכרז וללא כל שינוי בדיעבד של התנאים, כטענת העותרת.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק דין זה מעקר, עם כל הכבוד, את ההיגיון שבבסיס מכרזי אמות מידה ומשקלות. במכרזים אלה מחליט עורך המכרז מראש מהם הפרמטרים החשובים בעיניו ומעניק לכל אחד מהם ניקוד בהתאם לחשיבותם היחסית בעיניו. מחד גיסא, הדבר מבנה את שיקול הדעת של עורך המכרז מראש. מאידך גיסא, הוא מבהיר למציעים, מראש, מהם הפרמטרים לתחרות ומאפשר להם לכלכל מראש את צעדיהם בהכנת ההצעה ואף לאמוד את סיכוייהם לזכות במכרז.

v לאחר שקבע עורך המכרז מראש את הפרמטרים החשובים בעיניו והעניק להם משקל לפי סדר חשיבותם בעיניו, יש קושי גדול מאוד, בעיני, ביכולתו להתנער "מהנוסחה" שקבע מראש. מדובר לא רק בפגיעה בוודאות המכרזית ובתחרות ההוגנת, אלא פתח למשוא פנים.

v במכרזי מחיר מאפשר הדין לבחור בהצעה שאינה ההצעה הכספית הטובה ביותר. אולם סמכות זו ניתנת לוועדת המכרזים רק במשורה ובמקרים יוצאי דופן. לא ניתן לגזור מכאן גזרה שווה למכרזים בהם עורך המכרז קבע, מראש מהם הפרמטרים החשובים בעיניו (זולת המחיר) ואף קבע, מראש, את משקלם היחסי.

v תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים אמנם מאפשרת לוועדת המכרזים שלא לבחור בהצעה שקיבלה את הניקוד הגבוה ביותר אולם הדבר יעשה "בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז לפי אמות המידה כאמור, הזדמנות להביא את טענותיו לפניה".
נסיבות מיוחדות הינן, לטעמי, נסיבות שאותן לא יכול היה עורך המכרז לצפות מראש, או חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו. לטעמי, פער של 4 נקודות (מתוך 100) ברכיב האיכות רחוק מאוד מלשקף "נסיבות מיוחדות" המאפשרות לחרוג "מנוסחת התחרות" שנקבעה במכרז.

v בית המשפט קבע כאמור כי העובדה כי המכרז קבע כי ההצעות תדורגנה לפי הציון שניתן להן אין משמעה כי יש לבחור את ההצעה שקיבלה את הציון הגבוה ביותר. לטעמי, יש קושי של ממש בקביעה זו. אם לא לכך הכוונה, אזי לא ברור מה המשמעות שיש לדירוג ההצעות לפי הניקוד שניתן להן.

v ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון.

מתן אפשרות לתקן טעויות בהצעה ועקרון הבטלות היחסית

לעתים נופלות טעויות בהצעות. האם ומתי ניתן לאפשר למציע לתקנן? האם קיימות נסיבות בהן לא יבטל בית המשפט הצעה שזכתה במכרז חרף פגם מהותי שנפל בה?

ה"פ (ת"א) 44230-08-19 מוקד אמון סביון 1997 אבטחה ושמירה בע"מ נ' אתרים בחוף ת"א

תמצית העובדות הרלבנטיות

v במכרז למתן שירותי אבטחה זכתה המציעה צוות 3 בע"מ (להלן: "צוות") .

v במכרז נקבעה מראש תעריף העסקת העובדים שיעמיד הזוכה במכרז לרשות עורך המכרז והתחרות בין המציעים הייתה ביחס לסכומי תקורה שיש להוסיף לתעריף כל שעת עבודה.

v העותרת טענה, בפני ועדת המכרזים, כי הצעתה של צוות מנוגדת להוראות המכרז ואף יש בה כדי להטעות את ועדת המכרזים. זאת, נוכח העובדה שבעוד שבטופס ההצעה הכספית ננקב צוות 3 בסכום תקורה אחיד – 7 ₪ לשעת עבודה, הרי שבטבלאות שצורפו כנספח להצעה (להלן: "הטבלאות" "הנספח"), ננקבו סכומי תקורה שונים.

v ועדת המכרזים, לאחר שקיבלה את תגובתה של צוות, קבעה כי מדובר בטעת טכנית במילוי הטבלאות ואיפשרה לצוות להגיש טבלאות מתוקנות. לאחר שאלו התקבלו, שבה והוכרזה צוות כמציעה הזוכה במכרז.

השאלות המשפטיות:

v האם מדובר ב'פגם טכני' שניתן היה לאפשר לצוות לתקנו?

v במידה ולא מדובר ב'פגם טכני' האם יש, בנסיבות העניין, להורות על ביטול זכייתה של צוות במכרז?

נפסק:

v אין חולק כי בהצעת צוות נפל פגם. פגם זה מתבטא בכך שמחיר התקורה השעתי, שפורט בטבלאות שצורפו כנספח להצעה הכספית, הוא משתנה, ונע בין 7 ₪ ל- 10.5 ₪, בהתאם למועד מתן השירות (יום חול / יום מנוחה וכד'). פגם זה הוא כפול: המחיר המפורט בטבלאות כנזכר סותר הן את תנאי המכרז, לפיהם התקורה תהא אחידה בכל מקרה; והן את האמור בטופס ההצעה הכספית של צוות, לפיו התקורה השעתית תעמוד על סכום קבוע של 7 ₪.

v בית המשפט דחה את הטענה כי פירוט מחירי תקורה משתנים בטבלאות שצורפו לטופס ההצעה הכספית הן בגדר 'טעות סופר'. טעות סופר היא מצב שבו "חזות המסמך מעידה על דבר הטעות", ועל כן אין להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות. בענייננו, הטעות הנטענת אינה גלויה על פניה שכן, לא בהכרח ברור מהי כוונתה "האמיתית" של צוות.

v אף אם ועדת המכרזים נכונה לצאת מנקודת הנחה שסכום התקורה בהצעת צוות 3 עומד על סכום אחיד וקבוע של 7 ₪, אי-הבהירות בהצעה עלול לאפשר לצוות 3, ולו באופן תיאורטי, טווח תמרון פסול אותו אין לאפשר.

v הפגם בהצעת המחיר אינו טכני גרידא, ולפיכך לא ניתן היה להתעלם מהצעת המחיר כפי שהוצגה בנספח להצעה. פועל יוצא, הוא כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתיר לצוות להגיש הצעה מתוקנת ובכך לתקנה באופן מהותי.

v למרות קביעה זו, לא הורה בית המשפט על ביטול מלוא זכייתה של צוות, אלא בחר לעשות שימוש בעקרון הבטלות היחסית ולהורות על קיצור תקופת המכרז, כך שהוא יסתיים בתוך שנתיים ללא אפשרות להאריכו. החלטה זו לקחה בחשבון את העובדה שהמכרז יצא לדרך כבר לפני כשנה וחצי, כי עובדי צוות כבר מועסקים בביצוע המכרז וכי עלול להגרם נזק לציבור הזכאי לקבלת השירותים מושא המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v דוקטרינת הבטלות היחסית בדיני מכרזים אינה "דרך המלך" להתייחסות לפגמים בהצעה. בדוקטרינה זו יעשה שימוש זהיר ורק כאשר התוצאה של ביטול המכרז מלכתחילה איננה צודקת, משום שהנזק הטמון בה עולה על התועלת שתצמח ממנה במועד פסק הדין (ר' למשל, עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בנייה נ' א.פ פורמייקה).