ביום 9.2.2009 הוספה לתקנות חובת המכרזים תקנה 16ב(ב) ("התקנה") המסמיכה את ועדת המכרזים לחלט ערבות מכרז גם מקום בו המציע "נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים".

תקנה זו מעניקה לועדת המכרזים סמכות מנהלית מרחיקת לכת. בסמכות זו יש להשתמש באופן זהיר, מושכל ומבוקר. בפסק-דין מקיף שניתן לאחרונה עמד בית המשפט העליון על המנגנונים הנחוצים לשם הבטחה כי סמכות זו תופעל באופן זהיר השומר על זכויות המציע.

עוד דן בית המשפט העליון בשאלה האם בנסיבות העניין ההצעה הייתה נגועה בתכסיסנות.

עע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המערערת הגישה הצעה למכרז של רשות שדות התעופה. להצעתה צורפה ערבות מכרז בסך של 5,000,000 ₪.
לאור העובדה שהצעת המערערת הייתה נמוכה משמעותית מהאומדן הוזמן מנהלה לשימוע ("השימוע הראשון").
במהלך השימוע הראשון אמר מנהל המערערת את הדברים הבאים:

בהכנת ההצעה נפלו טעויות. משכך מוכנה המערערת למשוך את הצעתה ובלבד שלא תחולט הערבות. אם יש כוונה לחלט את הערבות, תעמוד המערערת על ביצוע הצעתה, גם אם היא הפסדית.
"יש חשש" כי לאור המחיר ההפסדי יתגלו בעיות במהלך הביצוע שכן כדי לצמצם את ההפסדים של המערערת היא תעשה כל מאמץ למצוא סעיפים חריגים שבגינם תשום תמורה נוספת.
יש חשש שאנשי המערערת ינסו להוריד את רמת הביצוע בכדי לבצע את העבודה במנימום הפסד.


לאור האמור לעיל הוזמנה המערערת לשימוע נוסף ("השימוע השני") טרם קבלת החלטה בדבר חילוט הערבות. בהזמנה נאמר כי השימוע מתקיים לאור העובדה שהמערערת הודתה כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה על פי תנאי המכרז. ההזמנה הגיע לידי המערערת יום אחד לפני מועד השימוע עצמו.
במהלך השימוע הבהיר מנהל המערערת כי התמחור היה בגדר תקלה והוסיף: "...ואני מוכן אם תחלטו לי את הערבות, לבצע את העבודה ואני אשב בשטח ואדאג שהעבודה תזרום".

ועדת המכרזים קבעה כי ההצעה היא תכסיסנית והחליטה לחלט מתוך סכום הערבות סך של 1,000,000 ₪.

ועדת המכרזים קבעה כי ההחלטה הינה תכסיסנית בהתבסס על הנימוקים הבאים:

ההצעה הוגשה באופן רשלני במטרה לזכות במכרז במחיר נמוך תוך נסיון לתגמל עצמה במהך העבודה.
החברה פעלה בחוסר תום לב בכך שהבהירה בשימוע כי לו תבצע את העבודה יש אפשרות שעובדים בחברה יפגעו באיכות העבודה ו/או בלוח הזמנים.
לא סביר כי מצבור הטעויות בתמחור ההצעה נעשה בהיסח הדעת.

עתירה שהגישה המערערת לבית המשפט לעניינים מנהליים נדחתה.

השאלות המשפטיות:

כיצד על ועדת מכרזים לפעול לשם מימוש הסמכות לחלט ערבות הצעה במקרה של תכסיסנות? האם התנהלות המערערת הייתה נגועה בתכסיסנות ?

נפסק:

יישום התקנה צריך להעשות באופן שפגיעתו במשתתפי המכרז תהיה מינימלית ויישמרו להם זכויותיהם להתגונן באופן ראוי מפני הטענות שהועלו נגדם. רכיב מהותי בשמירת זכויות המציע הוא מתן זכות טעון אפקטיבית בטרם תיפול ההחלטה בדבר חילוט הערבות.

על מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה מחוייבת ועדת המכרזים לדרישות הבאות:

הצגה מפורטת – רצוי בכתב – של הטענות הנטענות כלפי המציע, תוך הבהרה מפורשת כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, כולה או חלקה.
שמיעת הטיעון, בלב פתוח, עוד בטרם נפלה החלטת ועדת המכרזים.
יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך זה ומתן שהות להתייעץ עם עו"ד. במקרה הצורך יהיה המציע רשאי להופיע לשימוע שהוא מלווה על ידי עו"ד.

בנסיבות העניין לא קיימה ועדת המכרזים דרישות אלו:

בהזמנה לשימוע לא הובהר למערערת כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותה בגין תכסיסנות. מנהל המערערת סבר כי מדובר בחילוט ערבות בשל בחשש לחוסר יכולתה הכלכלית של המערערת לעמוד בהצעתה ובשל רצונה לחזור בה מהצעתה.
בהזמנה לשימוש ממילא לא פורטו, הטענות והאסמכתאות לכך, כי מדובר בהצעה תכסיסנית.
פרק הזמן שעמד לרשות המציעה עד לשימוע היה קצר יחסית (יום אחד) והיא לא הייתה מודעת לאפשרות להיוועץ בגורמי מקצוע ולהגיע לדיון מיוצגת על ידי עו"ד.
ההתנהלות האמורה מהווה פגם היורד לשורשו של עניין, ומשמיט את הקרקע מתחת לזכות טיעון אפקטיבית, הנתונה למערערת.

גם לגופם של דברים אין מדובר בההצעה תכסיסנית:

הצעה תכסיסנית הינה הצעה במסגרתה מטרתו של התכסיסן היא לזכות במכרז ויהי מה ולהפיק בהמשך רווחים, בין בתמחור יתר של רכיבים שונים ובין בתכסיסים אחרים. בענייננו, מרגע שהמערערת הבינה כי מדובר בהצעה הפסדית, היא ביקשה למשוך את הצעתה והבהירה כי אם הערבות תחולט בשל כך, היא מעדיפה לבצע את העבודה. הדבר מלמד בבירור כי אין מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לזכות במכרז בכל מחיר.
ועדת המכרזים טענה כי ההצעה היא רשלנית. דא עקא שהצעה רשלנית לעולם לא תשמש בסיס לטענת תכסיסנות, כיוון שאין בה מרמה.
טענת ועדת המכרזים לפי אין זה מתקבל על הדבר שהוגשה הצעה הכוללת טעויות מרובות בהיסח הדעת, הינה טענה שנטענה בעלמא וללא ביסוס. מעבר לכך טענה זו עומדת בסתירה לטענת הרשלנות שטענה ועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה

בפסק-דינו של בית המשפט הנכבד משתקף הכלל ולפיו ככל שהסמכות הניתנת לגוף מנהלי הינה רחבה יותר, כך עליו לעשות בה שימוש באופן מושכל וזהיר יותר.
בנסיבות העניין, ההכרעה בשאלת קיומה של תכסיסנות אינה שאלה טכנית אלא מחייבת – כהגדרת השופט ג'ובראן – הכרעה במושגי שסתום דוגמת "ערמה" ו"חוסר נקיון כפיים". הכרעה כזו מחייבת בחינה ושקילה של מערכת עובדתית ונסיבתית מורכבת. בנסיבות אלו, מתחייבת מתן זכות טיעון רחבה שתאפשר למציע להביא בפני הועדה את מלוא קשת שיקוליו ואילוציו בהגשת הבקשה.
שאלה נוספת שזכתה להתייחסות בדבריו של השופט ג'ובראן היא שאלת חובת ההנמקה ביחס לגובה החילוט (שכן ועדת המכרזים רשאית לחלט רק חלק מהערבות). השופט ג'ובראן מבהיר כי גם ביחס לשאלה זו מחוייבת ועדת המכרזים בחובת ההנמקה.

סעד זמני – התנאים לקבלתו

מטבעם של דברים לא אחת צד לעתירת מכרזים שעמדתו נדחתה על ידי בית המשפט, מחליט לערער על פסק הדין. במסגרת זו מוגשת, ברגיל, בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור המעכב את מימוש הליכי המכרז ו/או את מימוש פסק הדין.

ערעורים רבים על פסקי דין שניתנים בתחום דיני המכרזים מוכרעים, באופן מעשי, בשלב הבקשה לסעד זמני בתקופת הערעור. דחיית הבקשה – במיוחד במכרזי הקמה/בינוי – מובילה, תכופות, למצב בו המציע הזוכה מתחיל בביצוע העבודות וקיים קושי להפקיע את הזכייה מידיו במקרה בו העתירה תתקבל. משכך יש חשיבות לשאלה באלו נסיבות תיאות ערכאת הערעור להעתר לבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

עע"מ 49/14 חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל החשבת הכללית

תמצית העובדות הרלבנטיות

המערערת השתתפה במכרז להקמה, תפעול ותחזוקה של שני קטעים בכביש חוצה ישראל.
ועדת המכרזים בחרה בהצעה של מתמודדת אחרת. המערערת עתרה נגד החלטתה של ועדת המכרזים. עתירה זו נדחתה.
משכך ערערה המערערת לבית המשפט העליון ובמסגרת הערעור ביקשה מתן סעד זמני לתקופת הערעור להשעיית כל ההליכים הכרוכים במימוש החלטתה של ועדת המכרזים.
המערערת טענה כי בניגוד למכרזים של מתן שירותים הרי במכרזי הקמה של מערכות או תשתיות ההלכה היא שיש לעכבם על לסיום הליכי ההשגה על המכרז, שכן במידה והזוכה יתחיל בביצוע העבודות לא ניתן יהיה להפקיען מידיו.

השאלה המשפטית

מהם השיקולים להכרעה בהחלטה לבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור?

נפסק:

העותרת העלתה טענות רבות שחודן מופנה כלפי ממצאי מהימנות ועובדה שקבעה בית המשפט לעניינים מנהליים ונגד קביעות מקצועיות של ועדת המכרזים. בטענות כאלו ממעט בית המשפט שלערעור להתערב. עם זאת, לא ניתן, בנסיבות העניין, לשלול את סיכויי הערעור לחלוטין.
על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור להוכיח כי סיכויי הערעור שהגיש טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בין דרישות אלו מתקיים מעין "מקבילית כוחות", לפיה ככל שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לקבלת הבקשה, עשוי בית המשפט להעתר לה, אף אם, על פני הדברים, סיכויי הערעור אינם גבוהים ולהיפך.
אכן, במכרזי הקמה תהיה נטייה להיעתר לבקשות לסעד זמני. עם זאת העובדה שמדובר במכרזי הקמה אינה מטה את הכף באופן אוטומטי לעבר קבלת בקשה לעיכוב ביצוע או לסעד זמני. כך, מקום בו עיכוב במימוש המכרז יביא לפגיעה משמעותית באינטרס הציבורי יהיה הדבר שיקול לדחיית בקשה לסעד זמני.

בית המשפט החליט לדחות את הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור מהטעמים הבאים:

בענייננו מדובר בפרוייקט לאומי רב חשיבות שנועד לשנות את מפת התחבורה. כל עיכוב נוסף בקידומו של הפרוייקט פוגע באינטרס הציבורי, פגיעה שאין דרך לפצות עליה אם יידחה הערעור.
גם אם לא ניתן להצביע בענייננו על בהילות קונקרטית ומיידית ממש, הרי שדי בכך שמדובר בפרוייקט משמעותי ביותר כדי להקנות לו מידה ממשית של דחיפות ולהעיד על הנזק הממשי הכרוך בעיכובו.
אין לזקוף לחובת המשיבות את אי קידומו של הפרוייקט במהלך בירור העתירה, שכן קיים קושי ציבורי ומעשי להתחיל בפרוייקט לאומי רחב היקף טרם שבית משפט מוסמך פיזר את עננת האשמות והפגמים שנטען כי התקיימו במכרז להקמתו.
המשיבות הצהירו שבחודשים הקרובים לא צפויות ביצוע עבודות הקמה בפרוייקט אלא שורה של פעולות מקדימות – כמו מדידות, תכנון והתקשרות עם קבלני משנה. עובדה זו בצירוף התחייבות המשיבות להודיע לבית המשפט על שינוי במצב דברים זה, מקהה במידות מה את הטענה כי יהיה קושי להפקיע את הזכיה מידי המציעה הזוכה, במידה והערעור יתקבל.

הערה בשולי הפסיקה

קיים קושי מסויים בקביעה העקרונית כי העובדה שעסקינן בפרוייקט לאומי נרחב מעניקה לו, כשלעצמה, מידה ממשית של דחיפות "הגוברת" על הצורך להצביע, על בהילות קונקרטית. משמעות קביעה זו היא כי בפרוייקטים כאלו הרף לקבלת סעד זמני הוא גבוה יותר. באותה מידה, ניתן לטעון את הטיעון ההפוך: כי היקפו העצום של הפרוייקט והשלכתו על הציבור, מחייבים דווקא הקפדה יתרה על כשרות ההליך המכרזי. משכך, אין לקבוע תנאים מחמירים ושונים בפני מי שמשיג על ההחלטה במכרזים העוסקים בפרוייקטים לאומיים.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני