אנו שמחים לשלוח אליכם עלון נוסף, הסוקר עדכונים חידושים בפסיקה בדיני המכרזים. ניתן להצטרף לרשימת התפוצה של העלון באמצעות פנייה לעו"ד גל הררי באימייל gal@galh-law.co.il. בעלונים אנו משתדלים להביא אליכם עדכונים חשובים בתחום דיני המכרזים וחידושי הלכה, אשר ראוי שיהיו בידיעת כל העוסקים בתחום זה.

להרחבה, אתם מוזמנים לבקר באתר האינטרנט שלנו -www.galh-law.co.il - הכולל מידע ותוכן מקיפים בתחום דיני המכרזים.

חסימת השתתפות ספק ותיק מהשתתפות במכרז המשך

האם רשאי עורך מכרז לקבוע תנאי המונע מספקים/זכיינים/נותני שירות נוכחיים מלהתמודד במכרז המשך? האם זכאי עורך מכרז למנוע מספק/זכיין/נותן שירות מלהתמודד במכרז, לאור כך שהוא מספק לעורך המכרז במשך תקופה ארוכה את השירותים מושא המכרז?

ת"א (ת.א) 6147-10-21 ישראל ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ)

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v מפעל הפיס פרסם מכרז שעניינו בחירת משווקים אזוריים. במכרז נקבעה הוראה המונעת ממשווק קיים לדרג בהעדפותיו את אותו איזור שיווק שבו עסק משנת 2004 ("תנאי המניעות").

v התובע, משווק קיים טוען כי תנאי המניעות אינו מידתי ובלתי סביר ועל כן, יש לבטלו. אליבא דתובע, סעיף המניעות פוגע ביכולתו להתמודד באופן שוויוני ופוגע בתחרות שלא לצורך.

v לטענת התובע, תנאי המניעות מאפשר לו להתמודד רק על שישה אזורים בעוד המציעים האחרים מתמודדים על שבעה אזורים ובכך נפגע עקרון השוויון.

v מפעל הפיס טוען, כי תנאי המניעות הינו מידתי ונועד לתכלית ראויה, התנאי נועד לשמירה על מנהל תקין וטוהר המידות (על ידי ריענון משווקים מאותו אזור שבו הם פועלים במשך שנים רבות (כ-17 שנים), לאפשר רוטציה ולהגביר את התחרות.

השאלה המשפטית:

v האם סעיף המניעות הינו סביר ומידתי?

נפסק:

v התערבות של בית המשפט בהליכי מכרז תעשה בזהירות רבה ותוך הקפדה על הכלל כי בית המשפט אינו משמש ועדת מכרזים עליונה.

v ועדת המכרזים סברה שקציבת קדנציות לעבודת המשווק הינה החלטה נכונה, אשר תכליתה: מניעת השפעות שליליות אשר עלולות להיגרם מהתקשרות ממושכת באותו אזור; הקטנת החשש מפני שחיתויות; מניעת ניצול קשרים שנרקמים במהלך הפעילות העסקית לצד התועלת הציבורית בהעברת משווקים טובים שיכולת עבודתם מוכחת לאזורים אחרים- ובכך לרענן את פעילות המשווקים.

v ועדת המכרזים עשתה את האיזון הנכון שבין התועלת בקציבת הקדנציות מהטעמים שפורטו לעיל לפגיעה מינימלית במשווק ובחופש העיסוק. מפרוטוקולי הדיונים בוועדת המכרזים עולה שהדיון בקציבת הקדנציות נעשה בכובד ראש, תוך בחינת חלופות. ועדת המכרזים קיבלה החלטה מידתית שאינה מונעת מהמשווק להגיש מועמדות אלא רק מגבילה מועמדות לאותו אזור שבו הוא משווק למעלה מ-17 שנים.

v לאור הדיון המעמיק של ועדת המכרזים ולאור כך שהשיקולים שהכתיבו את ההחלטה הם שיקולים ראויים וההחלטה שהתקבלה היא מידתית, קבע בית המשפט כי מדובר בהחלטה ראויה.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין משקף את נטייתו המובהקת של בית המשפט שלא להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ובפרט בנושאים - כמו קביעת תנאי סף - המצויים בליבת שיקול דעתה. הדברים, נכונים, מקל וחומר שעה שבית המשפט השתכנע כי ועדת המכרזים קיבלה את החלטתה בכובד ראש ותוך שקילת שיקולים רלבנטיים.

v יוער כי גם במקרים קודמים הכשירה הפסיקה "הוראות מניעות" החוסמות את דרכו של "ספק ותיק" מלהתמודד במכרז. כך, למשל, בעת"מ (חיפה) 9246-10-17 סודקסו שירותים באתרים עסקיים ישראל בע"מ נ' חברת החשמל הכשיר בית המשפט תנאי במכרז של חברת החשמל המונע השתתפות במכרז של מי שסיפק ברציפות שירותים באתר הרלבנטי של חברת החשמל במשך תקופה העולה על שבע שנים. נפסק כי עמדת המשיבה - לפיה התקשרות רבת שנים עם נותן שירותים אחד, עלולה לפגוע בטוהר המידות, תביא לפגיעה בפיקוח על עבודתו ותפגע באפשרות של נותני שירותים דומים, חדשים, להתמודד במכרז – היא עמדה סבירה.
חשוב לשים לב כי בשני המקרים, התנאי המניעתי לא היה מוחלט, ולא חסם את דרכו של המציע מלהתמודד על אזורים אחרים במסגרת המכרז. עובדה זו תרמה לקביעה כי החלטת ועדת המכרזים הייתה מידתית.

הוכחת עמידה בתנאי הסף באמצעות פרוייקט שלא הוצג בהצעה

במכרזים רבים נדרשים מציעים להציג ניסיון קודם כתנאי סף. לעתים, בשל מחדל של מציע הוא לא הציג את הניסיון הנדרש, חרף העובדה שהוא צבר אותו בפועל. במקרים כאלה מתעוררת השאלה, האם לאור העובדה שבמועד הגשת ההצעות עמד המציע בדרישה המהותית של תנאי הסף, ניתן לאפשר לו להציג בדיעבד את הפרוייקט או העבודה המוכיחים עמידתו בתנאי זה? שאלה כזו, הובאה לאחרונה לפיתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עת"מ (ת"א) 18037-06-21 דגון בתי ממגורות לישראל נ' חברת נמלי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות

v העותרות הגישו עתירה שעניינה זכייתה של חברת גדות מסופים לכימיקלים ("גדות") במכרז לניהול הפעלה ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה.

v תנאי סף בפרוייקט דרש הצגת ניסיון מקצועי. לאחר שגדות הוכרזה כזוכה התברר כי הפרוייקט שהציגה לשם הוכחת עמידה בתנאי הסף לא ענה לדרישות המכרז. אולם לאור העובדה שגדות צברה ניסיון מתאים בפרוייקט אחר, אפשרה לה ועדת המכרזים להציג פרוייקט אחר שביצעה והעומד בתנאי הסף. לשיטת ועדת המכרזים, ככלל, תנאי סף אכן צריך להתקיים במציע במועד הגשת ההצעות ולא מאוחר מכך. אולם, במקרה שמציע עמד מהותית בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה, אך לא צירף את מלוא המסמכים הדרושים להוכחת עמידתו בתנאי הסף וזאת, בתום לב ולא בתכסיסנות, אזי ניתן לרפא את הפגם בדיעבד באמצעות מסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף. אליבא דוועדת המכרזים פגם זה הינו פגם טכני הניתן לריפוי בדיעבד, משלא נפגע עיקרון השוויון שבין המצעים,לא נגרמה פגיעה בתחרות ההוגנת ולא הוקנה יתרון להצעה הפגומה.
ההחלטה התבססה גם על סעיף במכרז ("סעיף ההשלמה") המתיר לאפשר למציע שלא המציא עם הצעתו מסמך נדרש, לתקן את הפגם ובלבד שבמועד הגשת ההצעה היה המסמך ברשותו.

v העותרות טענו כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה שגויה וכי לא ניתן היה לאפשר לגדות להציג את ניסיונה המקצועי באמצעות עבודה שלא הוצגה בהצעתה.

v יוער, כי חזית המחלוקת בין הצדדים כללה טענות נוספות אליהן לא תתייחס סקירה זו.

השאלה המשפטית:

v האם היה מקום, בדיעבד ולאחר הזכייה, להכיר בניסיון המקצועי של גדות בהסתמך על ניסיון שלא הוצג מלכתחילה בהצעה?

נפסק:

v מדובר בפגם מהותי שלא היה ניתן לתקנו. אי עמידה בתנאי הסף היחיד הקיים במכרז של הניסיון המקצועי לא ניתנת לריפוי בהחלפת הניסיון שלא עמד בתנאי הסף באחר שלא הוצג בהצעה. הדברים נכונים, מקל וחומר, שעה שהדבר נעשה אחרי זכיה אחרי הבחירה בהצעתה של גדות.

v החלטת ועדת המכרזים פוגעת באינטרס הציפיות וההסתמכות של המציעים וכן פוגעת בשוויון ובתחרות. המציעים המתחרים צריכים לדעת מראש את הדרישות הנדרשות מהן במסגרת תנאי הסף במכרז ועליהם להתאמץ מאוד לעמוד בתנאי הסף ולא להתייחס לכך בבחינת "לא נורא ולא קרה כלום". אחרת, הם יכולים להגיש ניסיון מקצועי שאם ייפסל כלא עומד בתנאי הסף הרי "לא קרה שום דבר" והם יוכלו להחליפו גם לאחר הזכיה.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין מחדד את האבחנה בין הבהרת ההצעה לבין תיקונה. הצגת מסמכים "חדשים" שנועדים להראות כי פרוייקט שהוצג בהצעה, אכן עומד בתנאי המכרז, מהווה "הבהרה" מותרת של מצב קיים. לעומת זאת, הגשת מסמכים המתייחסים לפרוייקט שלא נכלל מלכתחילה בהצעה מהווה תיקון פסול של ההצעה.

v קו התפר שבין עמדת ועדת המכרזים לבין קביעת בית המשפט נוגע, למעשה, לשאלה מהו "המצב הקיים" אותו ניתן להבהיר באמצעות מסמכים נוספים. ועדת המכרזים סבורה הייתה "שהמצב הקיים" הינו ניסיונו בפועל של המציע במועד הגשת ההצעות (בין אם הוצג בהצעה ובין אם לאו). בית המשפט קבע "שהמצב הקיים" אותו ניתן להבהיר מתייחס רק לפרוייקט שהוצג בהצעה.

v נקודה נוספת בעלת חשיבות לענייננו נוגעת לניסוח סעיפי השלמה מכרזיים המאפשרים למציעים להוסיף מידע ומסמכים על אלו שהוצגו בהצעה. בעת"מ (ת"א) 25183-06-19 אג'יס רייל נ' כביש חוצה ישראל, הכשיר בית המשפט הצגת פרוייקטים שלא הוצגו מראש בהצעה, בהתבסס על "סעיף השלמה" מכרזי רחב מאוד שהתיר למציעים להוסיף או להחליף מידע הנוגע גם לעמידתם בתנאי הסף. פסק דין זה מאפשר, לכאורה, לעורך מכרז שכלל "סעיף השלמה"רחב במכרז "לעקוף" את הכלל שהותווה בפסק הדין בענייננו (איסור על "החלפה" בדיעבד של פרוייקט שלא עומד בתנאי הסף, בפרוייקט אחר) [גילוי נאות: משרדנו ייצג את העותרת בעתירה האמורה].

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני