לעיתים ניתן להבחין בתופעה בה מציע זוכה שוב ושוב ולאורך תקופה ארוכה במכרזים מסויימים שמפרסם עורך המכרז. האם רשאי עורך המכרז לקבוע תנאי סף המגבילים מציע כזה מהשתתפות במכרזיו למשך תקופה מסויימת?

עת"מ (נצ') 22490-11-14 ע.נ. הר עפר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

כחלק מפעילותה מפרסמת חברת החשמל מכרזים לביצוע עבודות חפירה באיזורים גיאורפיים מוגדרים.
במהלך השנים התגלו כשלים וליקויים בטיחותיים בהתקשרויות נשוא מכרזי החפירות שפרסה חברת החשמל.
לפיכך, על מנת לצמצם כשלים אלו החליטה ועדת המכרזים של חברת החשמל כי במכרזי החפירות העתידיים יכלל תנאי המגביל קבלני חפירות הפועלים במשך 9 שנים ומעלה, ברציפות, באיזורים גיאוגרפיים ספציפים מלהשתתף במכרזים אלה. ההחלטה קובעת כי לא תחול מגבלה על השתתפותו של קבלן חפירות במכרזים אחרים שיבוצעו באיזורים גיאוגרפיים אחרים.
העותרת, חברה קבלנית אשר ביצעה עבור חברת החשמל עבודות חפירה במשך שנים, עתרה נגד ההחלטה.

השאלה המשפטיות:

האם החלטה המגבילה מציעים "ותיקים" מלהשתתף במכרזים עתידיים של המציע היא החלטה סבירה וחוקית?

נפסק:

החלטתה של ועדת המכרזים הינה החלטה סבירה. יש במגבלת ההשתתפות לתרום לאכיפת נהלי העבודה וההקפדה על דרישות הביצוע מהם חרגה העותרת.
התנאי שנקבע בהחלטה הינו תנאי מידתי המגביל את איסור ההשתתפות לאיזור גיאורפי נתון.
הגבלת ההשתתפות הזמנית מהווה מגבלה מידתית כלפי העותרת, שכן היא עדיפה על פני פסילה מוחלטת, זאת עקב התנהלותה ותפקודה.
בנסיבות העניין ההגבלה אינה מכוונת באופן ישיר כלפי העותרת ואינה פוגעת בשוויון. ההגבלה מתייחסת לקבלני חפירות שעבדו באזורים גיאוגרפיים מסויימים במשך שנים רבות, כאשר הטעם להגבלה מוצדק ונכון.
העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק הדין מעורר קשיים במספר מישורים ובפרט בסוגיית המידתיות. הדין הפסוק קובע, כי על מנת שהחלטה של גוף מנהלי תעמוד בדרישת המידתיות עליה לעמוד בשלושה מבחנים מצטברים: מבחן האמצעי המתאים (האם יש קשר בין האמצעי למטרה); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; מבחן האמצעי המידתי (האם התועלת שמניב האמצעי גדולה מניזקו).

אין בטעמים המפורטים בפסק הדין בכדי להראות עמידה במבחנים אלה:

מבחן האמצעי המתאים: אין בפסק הדין כל הסבר להנחה כי מניעה של קבלנים ותיקים מלהשתתף במכרזים באיזורים גיאורפיים בהם הם פועלים מזה שנים, תביא להפחתה של קשיים וליקויים בטיחותיים. הנמקות פסק הדין אינן מגלות קשר רציונלי בין האמצעי לבין המטרה.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה: מניעה מהשתתפות במכרזים של רשות מסויימת (ואפילו לתקופה קצרה) הינה צעד שפגיעתו ניכרת. לכאורה דומה כי המטרה (הפחתת ליקויים בטיחותיים) ניתנת להשגה באמצעים דרסטיים פחות (הגברת פיקוח; קביעת תנאי מכרז הנותנים משקל לעמידה/אי עמידה של המציע בדרישות הבטיחות בפרוייקטים קודמים וכך הלאה).
בית המשפט קובע כי התנאי מידתי שכן הוא עדיף על החלופה שלו: "פסילה מוחלטת" של העותרת. עם כל הכבוד, קביעה זו לא נקייה מביקורת: כפי שציינו לעיל, קיימות שלל אופציות דרסטיות פחות להשגת המטרה. השוואת החלופה שנבחרה מול חלופה קיצונית ממנה, אין משמעה כי לא קיימות חלופות דרסטיות פחות.

הגרלה – האם היא כלי לגיטימי לבחירת הזוכה במכרז שעה שפתרון כזה אינו מופיע בתנאי המכרז?

עת"מ (י-ם) 5195-02-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז של משרד הבינוי נקבעו שלוש זוכות אשר נתנו הצעות כספיות זהות. על פי תנאי המכרז רק שתי מציעות יכולות לבצע את העבודות נשוא המכרז.
לפיכך, קבעה ועדת המכרזים כי הקביעה אילו מהמציעות תבצענה את המכרז תעשה על דרך של הגרלה.
הוראות המכרז לא קבעו, מלכתחילה, מנגנון של הגרלה לשם הכרעה מקום שההצעות הכספיות של שלוש הזוכות יהיו זהות.

השאלה המשפטית:

האם מקום בו מספר מציעים הגישו הצעה כספית זהה ניתן להכריע ביניהם באמצעות הגרלה?

נפסק:

במכרז לא נקבע מנגנון של הגרלה לשם הכרעה מקום שההצעות הכספיות של שלוש המציעות יהיו זהות.
די בכך בכדי לפסול את החלטת ועדת המכרזים שלא הייתה מוסמכת להוסיף בדיעבד תנאי מהותי לתנאי המכרז.
בנסיבות העניין ההגרלה אינה מתיישבת עם תכלית המכרז ועם מנגנוני החלוקה וההכרעה שנקבעו בו.
משכך, ההחלטה בדבר קיום הגרלה מתבטלת ועל ועדת המכרזים לשוב ולהידרש לסוגייה ולהחליט באופן שיתיישב עם תכליות המכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

חשוב לשים לב לעובדה כי בית המשפט לא קבע כי הגרלה הינה פרוצדורה אסורה לשם בחירת הצעה זוכה במכרז. בית המשפט קבע כי לאור העובדה שפרודצורה זו לא נכללה בתנאי המכרז, מראש, הרי שלא ניתן להוסיפה לתנאי המכרז בדיעבד.
בכך חזר בית המשפט על פסיקה קודמת שניתנה, אף היא, במכרז של משרד הבינוי והשיכון (עת"מ (ים) 1033/09 כרם עתמאלה נ' משרד הבינוי והשיכון).

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.