התערבות בית המשפט בתנאי מכרז

הלכה בסיסית ומושרשת היא כי קביעת ועיצוב תנאי המכרז, לרבות תנאי הסף בו, הינה סמכות המצויה בלב שיקול הדעת של עורך המכרז. לפיכך, בתי המשפט ממעטים מאוד להתערב בקביעת תנאיו של מכרז. עם זאת, לצד המגמה השמרנית (והדומיננטית) בפסיקה, קיימת גם מגמה אחרת, ליברלית יותר, הנוטה להתערב, ביתר קלות ובנסיבות מתאימות, בתנאי המכרז.

בעלון זה נבחן שני פסקי דין שניתנו לאחרונה בסוגייה זו. האחד, המשקף את המגמה השמרנית והזהירה יותר. והאחר משקף גישה אקטיבית יותר.

ה"פ (ב"ש) 74686-07-19 סלקום ישראל בע"מ ואח' נ' מי אשקלון תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ
תמצית העובדות הרלבנטיות

המשיב פרסם מכרז לאספקה והתקנה של מדי מים הניתנים לקריאה מרחוק (להלן: "מערכת קר"מ").
בין תנאי הסף במכרז נכללו שני תנאים הדורשים כי המציע ביצע התקנה והפעלה של מערכות קר"מ בהיקף מסויים, עבור תאגידי מים או רשויות מקומיות בישראל.
המבקשות, חברת סלקום ו"זנר" חברה המאוגדת בגרמניה, תקפו את הדרישות הבאות המקופלות בתנאי הסף:
- הדרישה לניסיון של המציע בהתקנת מערכת קר"מ בישראל בלבד, מבלי שמובא בחשבון ניסיון של המציע בחו"ל;
- הדרישה לניסיון בהתקנת מערכות קר"מ עבור מועצות מקומיות או תאגידי מים וביוב, מבלי להביא בחשבון ניסיון בהתקנת ערכות עבור חברות מסחריות;
- הדרישה שלפיה יהיה הניסיון ניסיונו של המציע במישרין, ולא של קבלן המשנה.
תמצית טענתן של המבקשות היא שתנאי הסף האמורים, השנויים במחלוקת, הם תנאי סף בלתי סבירים, הפוגעים בתכלית ההתקשרות, אינם מתחייבים מאופיו וממהותו של המכרז, ומדירים מהמכרז מציעים כשרים רבים. תנאי הסף פוגעים בתחרות ומנציחים שליטה של ארבעה שחקנים קבועים בתחום. בשל ההגבלה הקבועה בתנאי הסף, שלפיה מוגבלת ההתקשרות לבעלי ניסיון בארץ בלבד, מנועות המבקשות, לטענתן, להגיש הצעה במכרז, אף שניסיונה הבינלאומי של זנר, הוא ניסיון רב, וכמות המערכות שהתקינה עולה עשרות מונים על כמות מערכות הקר"מ שצפוי לספק הזוכה במכרז. לטענת המבקשות, תנאי הסף פוגעים בזכויות היסוד שלהן, אך גם בתחרותיות ובאינטרסים הספציפיים של שוק המים.
תמצית טענתו של המשיב הייתה כי תנאי הסף, אשר נקבעו מטעמים מקצועיים, הם סבירים ולגיטימיים, וכי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים.

השאלות המשפטיות:

מהם גבולות ההתערבות של בית המשפט בתנאי סף במכרז?
האם נסיבות העניין מצדיקות התערבות של בית המשפט בתנאי הסף?

נפסק:

הרף שבו צריך לעמוד הטוען לפסילת תנאי סף במכרז, מטעם של חוסר סבירות, אינו רף נמוך, שכן הנחת היסוד היא שמפרסם המכרז מתנהל באופן רציונאלי וכלכלי, וכי הוא יהיה מעוניין לקבל את מירב ההצעות, על מנת שיהיה באפשרותו לבחור בקבלן או בנותן השירותים המיטבי מבחינתו. חזקה על בעל המכרז שלא יציב דרישות שאינן מידתיות ואינן הולמות את השגת יעדי ההתקשרות.
על המבקש לפסול תנאי סף, מוטל אפיוא להראות, שהתנאי חורג ממתחם הסבירות, עד כי נוצרת פגיעה בחופש העיסוק, ובשיוויון בין כלל המתמודדים הפוטנציאליים, ושמדובר בחסם בלתי רלוונטי ובלתי מידתי. נדרש שיהא זה באופן כה בולט עד כי יצדיק התערבות שיפוטית, ופגיעה באוטונומיה של בעל המכרז לעצב את תנאי ההתקשרות כרצונו וכפי הבנתו המקצועית והעסקית.
הזכות לשקול ולהחליט, כל החלטה סבירה, כוללת גם את "הזכות לטעות", ולקבל החלטה שאינה מיטבית, בין בהיבט כלכלי, ובין בהיבט מקצועי הנוגע לאותו מכרז. אין בית המשפט אמון על מיקסום התועלת שבעל המכרז יפיק מפירסומו ומניהולו, ואין זה מעניינו האם החלטת אותו גורם היתה מוצלחת לגופה, או, שמא, שגויה, וניתן היה לקבל טובה הימנה.
תנאי סף הקובע שהמציע עצמו (ולא קבלן משנה מטעמו) יהיה בעל הניסיון בהתקנת ובהפעלת מערכות קר"מ מהסוג המוצע על ידו, וכי אותו בעל הניסיון בתחום הוא זה שישתתף בסיור הקבלנים, הוא תנאי סף מקובל וסביר.
באשר לתנאי הסף הדורש ניסיון דווקא בישראל, קיבל בית המשפט את טענות המשיב לפיהן תנאי סף זה נועד לאפשר לו לבחון את ניסיון המציע בשוק המקומי, בנסיבות הדומות לשלו. בדומה, קיבל בית המשפט את טענת המשיב לפיה הוא חייב לבדוק בצורה מעמיקה את המידע המוגש על ידי המציעים ואת ניסיונם, לא רק על יסוד המסמכים המוגשים. בדיקה פיסית של פרוייקטים שבוצעו בחו"ל כרוכה בעלויות משמעותיות ובלתי פרופורציונליות לסכום המכרז.
התובענה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה

עיון בפסק הדין מלמד כי בית המשפט מסתייג מטענות מציע פוטנציאלי לפיהן עיצוב תנאי המכרז פוגע באינטרסים של עורך המכרז עצמו. סיכוי טענות מסוג זה לחצות את "רף ההתערבות" של בית המשפט הוא נמוך בתכלית. טענות הנוגעות לפגיעת תנאי הסף במציעים עצמם, הן טענות שבית המשפט נכון לשקול. עם זאת הרף המוצב בפני המבקש לתקוף תנאי סף הוא גבוה מאוד.
פסק הדין משקף גישה הנשמרת מהתערבות בקביעת תנאי סף ונטייה לקבל, כמעט באופן מוחלט, שיקולים מקצועיים של ועדת המכרזים. כך, בנסיבות העניין אימץ בית המשפט את טענות ועדת המכרזים לפיה לא ניתן לבחון את הפרוייקטים שיציגו המציעים בפניה, אלא באמצעות בדיקה פיסית שלהם. טענה זו ניתן היה לאתגר, בין היתר לנוכח העובדה כי בפסק הדין לא נמצא הסבר מדוע יש צורך בבדיקה פיסית דווקא. מקראית פסק הדין עולה כי קביעה זו התקבלה כאקסיומה שעה שנטענה על ידי ועדת המכרזים.

עת"מ 28857-06-17; עת"מ 20878-03-18; עת"מ 54178-06-17; עת"מ 49497-06-17; עת"מ 40524-06-17; עת"מ 21076-03-18 חברות הסיעוד ונכי צה"ל נ' משרד הביטחון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עניינן של העתירות במכרז במסגרתו מבקש משרד הביטחון להתקשר עם ספקים אשר יפעילו את מערך שירותי הסיעוד לנכי צה"ל.
חודן של העתירות מופנה כלפי שורה של סוגיות. בשל היקפו הניכר של פסק הדין (החובק סוגיות שונות בלמעלה מ-100 עמודים) תתמקד בחינת פסק הדין בשתי טענות עיקריות:
- התנאי הקובע כי המכרז פתוח לשלושה זוכים בלבד הינו שרירותי ובלתי סביר, פוגע בעקרונות התחרות והיעילות הכלכלית, ולא ברור כיצד הוא מקדם ומיטיב את אופי השירות ואיכותו.
- המשקל שניתן לרכיב האיכות במכרז (20% מהציון הכולל) נמוך באופן בלתי סביר.

השאלות המשפטיות:

באילו נסיבות יתערב בית המשפט בתנאיו של מכרז?
האם נסיבות העניין מצדיקות התערבות של בית המשפט בתנאי המכרז?

נפסק:

התערבות בית המשפט בשיקול דעתן של ועדות מכרזים הינה מוגבלת מעיקרה. בית המשפט אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות דומות, אלא אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל את ההחלטה שנתקבלה בפועל. אם ההחלטה מהווה אחת ההחלטות שניתן היה לקבל באותן נסיבות, לא יתערב בכך בית המשפט.
באשר להגבלת כמות זוכים במכרז לשלושה בלבד:
- משרד הביטחון פיקוח על הזוכים, דהיינו: נוחות אדמיניסרטיבית. לטענת עמותת חברות הסיעוד משקל שיקולי הנוחות של משרד הביטחון הינו נמוך עד בלתי קיים, ואין הוא יכול לעמוד למול ון נימק את הצורך בתנאי זה בכך שהגדלת מספר החברות הזוכות תאפשר הזכות החוקתית לחופש עיסוק.
- משרד הביטחון טען כי מודל שלושת הספקים נקבע לאחר עבודת מטה שבסופה הוחלט כי הגבלת מספר הזוכים יאפשר פיקוח אפקטיבי עליהם. בית המשפט קבע כי טענה זו של משרד הביטחון נטענה בצורה סתמית וכוללנית, לא פורטה, לא הובהרה, ומשרד הביטחון לא הביא בפני בית המשפט את התשתית העובדתית והנתונים שהונחו בפני וועדת המכרזים ועמדו בבסיס ההחלטה לכלול תנאי זה כתנאי סף במכרז.
- הטענה בדבר קשיי בקרה ופיקוח הינה מוקשית אף יותר, הן לאור העובדה שלצורכי בקרה יעסיק משרד הביטחון ממילא חברת בקרה. משרד הביטחון לא הבהיר מדוע ניתן לפקח על שלוש חברות בלבד ולא, לדוגמא, על חמש חברות.
- כבית המשפט קבע כי , על תנאי סף מסוג זה, המדיר מחוץ לתחרות גורמים שביכולתם לספק שירות איכותי כמבוקש במכרז, להיות רלוונטי למכרז ולתכליתו ולהיקבע באופן סביר ומידתי. לא ברור הכיצד הגבלת מספר הזוכים לשלושה בלבד הינה, מבחינה עובדתית, חיונית, נדרשת ומהותית למכרז ולמטרותיו. על פניו נראה כי תנאי זה הינו בלתי סביר ופוגע בנותני שירותים אשר עומדים בכל תנאי המכרז ובחופש העיסוק שלהם.
באשר לטענה כי משקל רכיב האיכות במכרז נמוך מדי:
- העותרים מלינים כנגד משקל מדדי האיכות אשר נקבע במכרז (20%), שלטענתם הינו נמוך מאוד. לטענתם, יש להורות על העלאת משקלן של אמות המידה האיכותיות במכרז, וזאת על מנת להבטיח זכייה של מציעים איכותיים ובהינתן כי מטרת המכרז הינה להעניק שירותי ליווי סיעודי איכותיים לנכי צה"ל.
- לטענת משרד הביטחון, החלטה באשר להיקף ומאפייני מדדי האיכות במכרז הינה החלטה השמורה לעורך המכרז בלבד, ע"פ הבנתו ושיקול דעתו המקצועי הבלעדי ואין להתערב בו.
- בית המשפט קבע כי ככלל, שאלת האיזון בין אמות המידה השונות הקבועות במכרז, ובעיקרן היחס בין איכות למחיר, נתונה לשיקול דעתו של עורך המכרז, עם זאת, ישנם חריגים לכלל זה, בעיקר בנוגע למכרזים הנוגעים למתן שירותים כגון שירותי סיעוד.
- נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הועדה.מטרותיו של המכרז בנדון, כפי שפורט לעיל הינן אספקת שירותי ליווי סיעודי איכותי למלווים.
- בית המשפט הבהיר כי קביעת משקל של 20% בלבד למרכיב האיכותי, נמצאת מתחום למתחם הסבירות בהינתן כי מטרת המכרז הינה מתן שירות איכותי לנכי צה"ל.
- אשר על כן קבע בית המשפט שעל וועדת המכרזים לערוך חשיבה מחודשת בעניין זה, ולקבוע מדד איכות גבוה יותר. ככל שמשרד הביטחון סבור כי די במדד איכות של 20% כדי להבטיח טיפול נאות לנכי צה"ל עליו להבהיר ולנמק מדוע הועמד מרכיב האיכות על 20% בלבד, וכיצד שיעור זה יבטיח את איכות הטיפול בנכי צה"ל, לו אנו מחויבים כחברה.

הערות בשולי הפסיקה

בדומה לפסק הדין בעניין סלקום, גם פסק הדין בעניין חברות הסיעוד מתחיל את דיונו בציון העיקרון לפיו בית המשפט אינו מתערב בנקל בהחלטות ועדות המכרזים ואינו "ועדת מכרזים עליונה". אולם במקרה זה, עקרון לחוד ופסיקה לחוד. בית המשפט התערב באופן חריף בנושאים המצויים, בליבת שיקול הדעת של ועדת המכרזים.
פסיקה זו ניתנת להבנה לאור מושא העתירה שהוא בגדר ציפור נפש של הציבוריות הישראלית – מתן שירותים סיעודיים לחיילים שנפגעו במסגרת שירותם הצבאי והפכו לנכים. רגישותו של הנושא הביאה, כעולה מפסק הדין, לנכונות של בית המשפט להתערב באופן עמוק ויוצא דופן בתנאי המכרז על מנת להבטיח כי הוא יעמוד (לשיטת בית המשפט) בתכליתו.
עם זאת נראה כי התייחסות לפסק הדין רק באספקלריה של מושא המכרז אינה מספקת. נראה כי חשיבות פסק הדין -למרות "מס השפתיים" שהוא משלם להלכת "אי ההתערבות" הותיקה – היא בכך שהוא אינו מקבל, באופן מובן מאליו טענות כלליות של ועדת המכרזים בנוסח: "הפעלנו שיקול דעת מקצועי" או "מדובר בפררוגרטיבה של ועדת המכרזים ואין להתערב בשיקול דעתה". בית המשפט דורש מועדת המכרזים להסביר, באופן מנומק וברור, מה היה הבסיס לשיקול דעתה ומדוע נשללו חלופות אחרות הפוגעות באופן פחות באינטרסים חשובים אחרים (כמו חופש העיסוק של המציעים).