חידושים בדיני המכרזים – עלון 2/2013

אנו שמחים לשלוח אליכם עלון נוסף הסוקר חידושים בדיני המכרזים. ניתן להצטרף לרשימת התפוצה של העלון באמצעות פנייה לעו"ד גל הררי באמצעות אימייל gal@galh-law.co.il

בעלונים, אנו משתדלים להביא אליכם עדכונים חשובים בתחום דיני המכרזים וחידושי הלכה אשר ראוי שיהיו בידיעת כל העוסקים בתחום זה.

עלון זה יסקור פסיקה חדשה שעניינה בעתירות התוקפות את סבירותם וחוקיותם של תנאי הסף במכרז.

אימתי יפסול בית המשפט תנאי סף?

תנאי סף הינם "כרטיס כניסה" להליך המכרזי. מציע שאינו עומד בהם נותר מעבר לסיפו של המכרז ואינו יכול לבוא בשעריו.

חשיבותם של תנאי הסף הינה רבה. ככלל, הואיל ותנאי הסף הינם עניינים מובהקים של שיקול דעת, ימעטו בתי המשפט מלהתערב בהם אלא במקרים מובהקים וקיצוניים המעידים על חריגה ממתחם הסבירות.

שאלת התערבותו של בית המשפט בעיצובם של תנאי סף נדונה לאחרונה בשתי עתירות שתקפו תנאי סף במכרז שפרסמה מעצ.

עת"מ 174-12 ועת"מ 10443-10-12 ענבר בטיחות בדרכים נ' מעצ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

מעצ פרסמה מכרז לאחזקת כבישים בינעירוניים. עבודות אחזקת הכבישים כוללת עשרה תחומים שונים וביניהם: צבע, אבטחת תנועה, עבודות ביטון וכיוצ"ב. עד לפרסום המכרז נהגה מעצ לפרסם מכרז לכל תחום ותחום. במסגרת המכרז החליטה מעצ לבחור שלושה קבלנים בלבד – אחד לכל מרחב – אשר יבצעו את העבודות.

תנאי הסף במכרז קבעו כי על המציע לעמוד בעצמו ובשלמות בתנאים המתייחסים לפחות לחמישה מבין עשרה תחומי האחזקה.

עוד קבעו תנאי הסף כי המציע יציג הסכמים חתומים עם קבלני משנה העומדים בתנאים הנדרשים לניסיון ולהיקף העבודות שנקבעו, לכל תחום ותחום שבו המציע עצמו אינו עומד בתנאי הכשירות.

העותרות טענו – בין היתר – כי תנאי הסף אינם ענייניים ותוצאתם מניעת תחרות שתפגע במרבית המתחרים הפוטנציאליים. לשיטתן, תנאי הסף אינם מידתיים וחורגים באופן קיצוני מהסביר. מדובר בפגיעה ללא תכלית ראויה בחופש העיסוק של העותרות.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות העניין, יש להתערב בתנאי הסף האמורים ולפוסלם?

נפסק:

v הסעיף הרלבנטי מכוחות מותקפים תנאי הסף הינו סעיף 2א(א) לחוק חובת המכרזים הקובע כי עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז.

v התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של רשות מנהלית תעשה באופן זהיר. בית המשפט יטה בדרך כלל שלא לפסול תנאי סף במכרז והתערבותו בהם תהיה מצומצמת. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח היותם של תנאי הסף הנדונים, תנאים מקצועיים, הנמצאים בתחום מומחיותה של מעצ.

v יש לדחות את טענות העותרת באשר לפגיעה בחופש העיסוק. אין לעותרת זכות קנויה להמשיך ולהתקשר עם מעצ. אפילו אם נגרמת פגיעה בחופש העיסוק, הרי שהדבר נועד לתכלית ראויה. ההחלטה לרכז את תחומי האחריות בידי שלושה קבלנים בלבד, נסמכת על טעמים ענייניים. על טעמים אלה נמנים הצורך לתאם את העבודות בתחומים השונים של אחזקת הדרכים, יעילות בביצוע העבודות, הגדרת תחומי אחריות ברורים וכך הלאה.

v העותרות לא הביאו ולו בדל ראיה לטענותיהן כי ניהול המכרז במתכונתו הנוכחית יפגע משמעותית בתחרות הקיימת. חששות העותרות כי כתוצאה מהמכרז ותוצאותיו, לא ידרשו עוד הקבלנים הזוכים לקבלני משנה, כך שייוצרו "מונופולים אזוריים", לא הוכחו ואין הן אלא השערות בעלמא.

הערה בשולי הפסיקה

במסגרת פסק הדין נדונו טענות נוספות שהועלו נגד תנאי הסף. מפאת קוצר היריעה בחרנו להתמקד בהיבט שלדעתנו הינו משמעותי יותר בפסק הדין.

עת"מ 47766-10-12 ישראל קנדה ניהול כבישים מהירים בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

אף עניינה של עתירה זו הוא בתקיפת מכרז שפרסמה החברה הלאומית לדרכים לביצוע עבודות תפעול ואחזקה מרחבית.

במסגרת המכרז נכלל תנאי סף הקובע כי לעניין עמידת המציע בתחום האחזקה, עליו להוכיח כי בין השנים 2001-2008 "היו בבעלותו של המציע או בחזקתו לפי הסכם ליסינג עם חברה העוסקת בתחום הליסינג" שתי משאיות קלות.

העותרת טענה, בין היתר, כי התנאי איננו סביר. לטענות העותרת כי תכלית התנאי היא להבטיח כי המציע החזיק בציוד הנדרש, כבעלים או כמחזיק, על מנת לטפל באירועים ומפגעים בכבישים בהיקפים הנדרשים. תכלית זו מתקיימת גם אם המציע החזיק במשאיות גם שלא על פי הסכם ליסינג, למשל בשכירות, שכירות משנה, שאילה הסכם שלא עם ליסינג וכך הלאה.

השאלה המשפטית:

האם, בנסיבות העניין, תנאי הסף הדורש התקשרות של המציע עם חברת ליסינג הינו סביר?

נפסק:

v קביעת תנאי סף במכרז מסורה לשיקול דעתו של עורך המכרז. התערבותו של בית המשפט בקביעת התנאים מוגבלת היא ועניינה אך בחוקיות התנאים ולא בהגיונם או בתבונתם, שכן מדובר בתנאים ספציפיים ומקצועיים שאינם מצויים בדרך כלל בידיעתו השיפוטית של בית המשפט.

v בחינת סעיף לגופו של עניין מלמדת כי אין בו פסול. טענת עורך המכרז כי דרישת התקשורת בהסכם עם חברת ליסינג דווקא, שמטבעו הוא ארוך טווח נדרשת משני טעמים. האחד, הוכחה לרצינות ומקצועיות של המציע, שאף שאין בבעלותו משאיות הוא יכול להוכיח כי התחייב התחייבות ארוכת טווח שיש בה כדי להחליף בעלות. הטעם האחר נעוץ בכך כי הסכם מסוג זה מהווה אמת מידה שניתן להוכיחה באופן ברור בכתב להבדיל מהתקשרויות אחרות (שכירות מחברת השכרה, שאילה וכו').

v בית המשפט קבע כי תנאי הסף, שנועד לקבוע רף איכות בסיסי, בין היתר על ידי הדרישה להוכחת רצינות המציע, הוא תנאי סף סביר.

v יתכן וניתן היה להגיע גם לתוצאה אליה מכוון עורך המכרז גם באמצעות סוג התקשרויות אחר, אולם אין משמעות הדבר כי התנאי האמור אינו סביר.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני