ככלל, ובהעדר קביעה אחרת במסמכי המכרז, לשם הוכחת עמידה בתנאי הסף לא יוכל מציע להסתמך על ניסיון גופים או אנשים אחרים (למשל, ניסיונה של חברה אם, או ניסיון של בעל מניות במציע).

לעתים, עסק שנוהל מלכתחילה כ"עוסק מורשה" מעביר, בעיקר בשל צמיחה בהיקף עסקיו, את כלל פעילותו- לרבות ציוד ועובדים – לתאגיד המוחזק, באופן מלא, בידי העוסק המורשה.

האם במקרה כזה יהא התאגיד שהוקם רשאי לזקוף לזכותו, לצורך עמידה בתנאי הסף, את הניסיון שצבר העוסק המורשה? שאלה זו הובא לאחרונה לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עת"מ (ת"א) 16322-04-23 עופרי פיגומים בע"מ נ' חברת החשמל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עניינו של פסק הדין הוא במכרז לאספקת והקמת פיגומים. החברה שזכתה במכרז ("החברה") הוכיחה עמידה בתנאי הסף באמצעות הצגה של ניסיון עוסק מורשה ששמו זהה לשם החברה זולת התוספת "בע"מ".

v בפועל לא היה שום שינוי בין העסק לפני ההתאגדות של החברה ולאחריה.

v הוראות המכרז קבעו כי עמידת המציע בתנאי הסף תעשה אך ורק על פי נתוניו כאישיות משפטית נפרדת ללא אפשרות הסתמכות כלשהי על אדם או גוף אחר זולת המציע עצמו ("תנאי האיסור").

השאלה המשפטית:

v האם מציעה שהיא חברה בע"מ רשאית להסתמך על ניסיון עוסק מורשה שקדם לתקופה בה התאגדה והחלה לפעול כחברה בע"מ?

נפסק:

v בענייננו, מדובר בעוסק מורשה ששמו היה "ציק צק פיגומים", שלאחר שהיקף פעילותו גדל, חדל לכהן בפועל כעוסק מורשה ופעילותו עברה במלואה ובאופן מוחלט וזהה לחברה שהוקמה בשם "ציק צק פיגומים בע"מ"

v הוכח, כי, מעבר לתוספת "בע"מ" לשם העוסק המורשה, לא היה שום שינוי בין העסק לפני ההתאגדות של החברה ולאחריה, כשמדובר באותה פעילות עסקית, באותו ציוד, אותם נכסים, אותם אנשים וכוח אדם, אותו מוניטין ואותו ניסיון מקצועי שהיה קודם לכן של העוסק מורשה שהוטמע ונבלע בחברה שהוקמה, כשאין ספק מהותית יש לחברה ניסיון מקצועי של שנים רבות בענף הפיגומים ואין חשש לביצוע העבודות נשוא המכרז על ידו לאור ניסיונה ובכך מתקיימת תכלית תנאי סף שנועד לוודא את ניסיון המציע בעבר לביצוע עבודות הפיגומים.

v תנאי האיסור לא חל בנסיבות העניין שכן, אין מדובר בהתבססות על ניסיון של מנהל או בעל מניות במציעה, אלא בייחוס למציעה של כלל הניסיון של הגוף מבצע העבודות טרם התאגדותו כחברה וכאשר הגוף מבצע העבודות (העוסק המורשה) כבר לא קיים כאישיות עסקית עצמאית אלא נטמע בתוך המציעה.

הערות בשולי הפסיקה

v בנסיבות העניין בחינת תנאי סף נעשתה באמצעות כלל הפרשנות המרחיבה הקובע כי כאשר לשון תנאי הסף ותכליתו מאפשרות זאת, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז ומרחיבה את מעגל המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן.

פטור לקבלן זר מרישום במרשם הקבלנים לצורך התמודדות במכרז בין-לאומי שהתפרסם בישראל
חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות התשכ"ט-1969 ("החוק"), קובע כי תחום עבודות הבנייה ייוחד רק לקבלנים הרשומים במרשם הקבלנים, על פי סיווגם המקצועי והפיננסי. לאחרונה, ובמסגרת ניסיונם של קבלנים בישראל להתמודד עם כניסת קבלנים זרים לשוק הישראלי, נדרש בית המשפט לעתירה שעניינה בהוראת פטור הקבועה בסעיף 14א לחוק ("סעיף 14א") המורה כדלקמן: "קבלן שמקום עסקו, מחוץ לישראל ואין לו מקום עסקים רשום בישראל, רשאי השר לפטור אותו מתחולת חוק זה לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות שבגדר מכרז בין-לאומי שהוא מבקש להשתתף בו". סעיף זה מאפשר, נקודתית, מתן פטור לקבלן זר מחובת רישום בפנקס הקבלנים.

בג"ץ 8696/22 אברהם יצחק בע"מ נ' מדינת ישראל שר הבינוי והשיכון

תמצית העובדות הרלבנטיות

v חברת מקורות פרסמה מכרז שעניינו בביצוע פרוייקט להחלפת קווי מים ראשיים בכביש 4. ביצוע הפרוייקט חיונית לצורך ההיערכות להפעלת מתקן התפלת מים 'שורק 2' ויש לו השלכה על עבודות תשתית שמבצעות חברת נת"ע וחברת נתיבי ישראל.

v למכרז ניגשה גם חברת סרטג הרשומה בסין. חברה זו כבר קיבלה בשנים האחרונות פטור מכח סעיף 14א בשלוש הזדמנויות שונות.

v מסמכי המכרז אפשרו למציע זר לבקש פטור מכח סעיף 14א. לאחר שסרטג זכתה במכרז היא עשתה כן. שר הבינוי והשיכון העניק לה פטור כמבוקש ("החלטת הפטור").

v העותרת שהתמודדה במכרז עתרה לבג"ץ בטענה כי סרטג אינה עומדת בתנאים המצטברים הקבועים בסיף 14א לחוק ועל כן יש לבטל את החלטת הפטור.

השאלה המשפטית:

v כיצד יש לפרש את התנאים המאפשרים לפטור קבלן זר מתחולת ההסדר הכללי החל על רישום קבלנים, וזאת לצורך התמודדותו במכרז בין-לאומי שהתפרסם בישראל?

נפסק:

v העתירה נדחתה בעיקר בהתבסס על השיהוי האובייקטיבי שנוצר במקרה זה, מהיבט ההשלכות הצפויות של ביטול הפטור על האינטרס הציבורי המשמעותי בביצוע העבודות ללא עיכוב נוסף. המשמעות האופרטיבית של ביטול החלטת בנסיבות העניין היא כי, הפטור אינו הכרזה על העותרת כעל זוכה במכרז, אלא ביטול המכרז ועריכתו מחדש. הפרויקט שעליו נסב המכרז חיוני לצורך אספקת מים סדירה באזור שבו מתוכננות העבודות. כמו כן, מועד ביצוע עבודות התשתית האמורות משליך באופן ישיר על לוחות זמנים של פרויקטים גדולים ומורכבים נוספים הנוגעים לתשתיות תחבורה באותו אזור. למרות שאופרטיבית העתירה הוכרעה, בעיקרה, בטענת השיהוי, הרי שעיקר חשיבות פסק הדין הוא בפרשנות בית המשפט העליון לסעיף הפטור.

v סעיף הפטור מונה שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימם "רשאי השר לפטור" את הקבלן הזר מתחולת חוק רישום קבלנים.

v תנאי ראשון: "מקום עסקו מחוץ לישראל"- בהקשר זה דן בית המשפט בשאלה כיצד להתייחס לקבלן זר שהוא "שחקן חוזר". האם העובדה שהוא כבר ביצע מספר פרוייקטים בישראל שוללת תנאי זה? בית המשפט קבע כי את התנאי "מקום עסקו מחוץ לישראל" יש לפרש בהתאם למבחן פונקציונלי-מהותי. כלומר יש לבחון היכן מתרכזת באופן שוטף וקבוע פעילותו העסקית של הקבלן הזר. על מנת לזכות בפטור אין הכרח להוכיח כי אין לקבלן הזר כל פעילות עסקית מכל סוג שהוא בישראל, אלא עליו להראות כי חלק הארי של פעילותו העסקית מתקיים מחוץ לגבולות המדינה. העובדה שקבלן זר קיבל בעבר פטורים ביחס לפרוייקטים אחרים, אינה שוללת שלעצמה את העובדה כי מוקד עסקיו מחוץ לישראל.

v תנאי שני – "אין לו מקום עסקים רשום בישראל" - העובדה כי סרטג רשומה במרשם החברות בישראל "כחברת חוץ" אינה סותרת תנאי זה. חובת הרישום של חברה זרה הפועלת בישראל כחברת חוץ" במרשם החברות, דווקא מלמדת על כי אינה מאוגדת בישראל ולכן רישום זה דווקא עלול להוות אינדיקציה לכך שמרכז עסקיה של אותה חברה אינו בישראל".

v התנאי השלישי – "מכרז בין – לאומי" -בית המשפט קבע כי שאלתה התקיימותו של תנאי זה היא עניין עובדתי בעיקרו: אם המכרז היה פתוח לגורמי חוץ הרי שהיה זה מכרז בין לאומי.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין, אמנם נוקט בגישה מקלה יחסית ולא התערב בהחלטת השר ביחס למתן פטור לקבלן זר מרישום במרשם הקבלנים, אולם הבהיר כי פסיקתו ניתנה לאור נסיבות המקרה שבפניו. משכך, בחינת כל מקרה עתידי תעשה ביחס למכלול נסיבותיו, כדי לא לחסום את האפשרות להתקשר עם קבלן שיש לו יתרונות ייחודיים, מחד גיסא, אך גם לא ליצור, מאידך גיסא, מסלול מועדף לחברות חוץ שלמעשה הן "שחקניות חוזרות" בשוק הישראלי.