היחס בין מסלול של עתירה מנהלית לבין מסלול תובענה כספית מנהלית

הלכת קסם מילניום (עע"מ 7401/14) קובעת כי טרם הגשת תובענה מינהלית לפיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, נדרש התובע להקדים ולתקוף את ההליך המכרזי עצמו במסגרת עתירה מינהלית. במסגרת הלכה זו, נקבעו שני חריגים לכלל האמור: החריג הפרוצדוראלי, שחל מקום בו המציע לא היה יכול להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו; והחריג המהותי, שחל במקרים בהם מתקיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק.

בפסק דין מעניין וחשוב דן בית המשפט העליון בשאלת יישומה של הלכת קסם מילניום. במסגרת פסק הדין דן בית המשפט גם בחובות ההגינות המיוחדות החלות על עורך מכרז; על חובתו של עורך מכרז לבחון באופן ראוי השגות המובאות בפניו ועל מגבלות זכותו לפסול הצעה יחידה. בשל חשיבותו של פסק הדין ורוחב היריעה שלו, יוקדש לו עלון זה, במלואו.

עע"מ 69312-01-25 נ. אליאב הנדסת תשתיות בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה (8.5.2025)
תמצית העובדות הרלבנטיות

v החברה הממשלתית "תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ" ("תש"ן") פרסמה בראשית שנת 2023 מכרז. האומדן למכרז ("האומדן הראשון"), נקבע בהתבסס על מכרזים קודמים שערכה תש"ן על סך של 726,000 ₪.

v המערערת הגישה את ההצעה היחידה במכרז בסך של 1,220,000 ₪.

v הצעת המערערת נפסלה בשל חריגה מהאומדן. המערערת הגישה השגה לוועדת המכרזים ("ההשגה"). בהשגה טענה המערערת כי האומדן הראשון הוכן לפני מספר שנים ומאז חלו שינויים מאקרו גלובליים שהשפיעו באופן דרמטי על מחירי המוצרים נשוא המכרז והפכו את האומדן לבלתי רלוונטי.

v תש"ן דחתה את ההשגה. אלא ששבוע לפני מועד דחיית ההשגה פרסמה תש"ן מכרז חדש זהה לראשון ("המכרז השני"). האומדן (הסמוי) במכרז זה עמד על סך של כ- 1,290,000 ₪ (להלן: "האומדן השני").

v לאחר פסילת המכרז הראשון ולפני פרסום המכרז השני פרסמה תש"ן מכרז סגור לביצוע העבודות נשוא המכרז. ההצעה הכשרה היחידה שהוגשה בו עמדה על סך של כ-1,400,000 ₪. משכך היא לא נבחרה.

v כלומר, כאשר השגתה של התובעת ביחס לאי רלוונטיות האומדן הראשון נדחתה, כבר היה בידי תש"ן אומדן חדש שסכומו עולה על סכום ההצעה שהגישה המערערת במכרז הראשון. בנוסף גם ההצעה היחידה שקיבלה תש"ן במכרז הסגור הייתה יקרה, בלמעלה מ-80%, מסכום האומדן הראשון. למרות זאת נדחה השגת המערערת.

v המערערת נגשה למכרז השני מבלי שהעובדות לעיל היו ידועות לה. הצעת העותרת לא זכתה במכרז השני. תביעה מנהלית שהגישה לקבלת פיצויי קיום בשל אי בחירתה במכרז הראשון נדחתה. מכאן הערעור.

השאלה המשפטית:

האם יש לדחות את התובענה המנהלית לפיצויי קיום בשל כך שהמערערת לא הקדימה ותקפה את ההליך המכרזי במסגרת עתירה מנהלית?

נפסק:

החריג הפרוצדורלי להלכת קסם מילניום

v בהקשר החריג הפרוצדורלי להלכת קסם מילניום יש להבחין בין שתי החלטות: הראשונה, החלטת תש"ן לפסול את ההצעה בשל חריגה מהאומדן; השנייה, החלטת תש"ן לדחות את ההשגה. הטענה שעומדת כנגד ההחלטה הראשונה מתמקדת בנכונות האומדן הראשון. הטענה ביחס להחלטה השנייה מתמקדת בהתנהלות תש"ן בכל הנוגע לבחינת ההשגה.

v בהקשר ההחלטה הראשונה כל המידע שנדרש למערערת לשם ביסוס טענתה (כלומר כשלי האומדן הראשון) היה בידיה בסמוך לאחר ההכרעה במכרז הראשון. משכך, ביחס להחלטה זו לא מתקיים החריג הפרוצדורלי.

v שונה המצב ביחס להחלטה השנייה שדחתה את ההשגה. ביחס להחלטה זו, הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לשם ביסוס הטענה לא היו ידועים למערערת במועד ההכרעה בהשגתה, והתגלו לה רק בדיעבד עם העברת האומדן השני לעיונה, לאחר שהסתיים המכרז השני. משכך, המערערת לא הייתה יכולה להגיש עתירה מינהלית התוקפת את התנהלותה של המשיבה בעת ההכרעה בהשגה, עד לאחר מימוש זכות העיון במכרז השני. רק באותו מועד היא נחשפה למעשה לפער בין המידע ששוקף לה לבין המידע שהיה ידוע למשיבה במועד ההכרעה בהשגה, שהוא זה שמקים את העילה. לכך יש להוסיף את האינדיקציה הנוספת שהתגלתה למערערת רק במהלך ההליך המשפטי בפני בית המשפט קמא, בדבר קיומו של מכרז סגור טרם פרסום המכרז השני.

v מניעות?
בית המשפט דחה את טענת תש"ן למניעות כלפי המערערת כיוון שזו החליטה להשתתף במכרז השני. נקבע, כי מכיוון שהעובדות לא היו ידועות למערערת במועד השתתפותה במכרז השני, לא נוצרת מניעות בגין ההשתתפות בו. מעבר לכך, טענות המערערת אינן כלפי פגם במכרז השני כשלעצמו, אלא ביחס להליכים שקדמו לו.

v אופן פרשנות חריגי הלכת קסם מילניום:
ככלל חריגים אלו פורשו בפסיקה, ולא בכדי, באופן מצמצם. אלא שיש להיזהר מלפרש את החריגים האמורים באופן מצומצם יתר על המידה, העשוי להפוך לאות מתה את האפשרות לתבוע פיצויים בתובענה מינהלית מעורך מכרז שפעל שלא כדין. יש להיזהר גם מלהטיל על המציע במכרז את הנטל להגיש עתירה חסרת סיכוי או על סמך בסיס עובדתי חלקי, רק לשם הגשתה ועל מנת לשמר את האפשרות להגיש בעתיד, במידת הצורך, תובענה מינהלית.

v הפרת החובה לפעול בהתאם לתשתית עובדתית ראויה:
על ועדת המכרזים של תש"ן, כגוף מינהלי וכנאמן הציבור, לקבל את החלטותיה לאחר ששקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים תוך הסתמכות על תשתית עובדתית וראייתית נאותה, מהימנה ומבוררת. קבלת ההחלטה בהשגה מבלי שנתנה משקל לאינדיקציות החדשות (שהעידו כי האומדן הראשון שגוי) אינה עולה בקנה אחד עם החובה לקבל החלטה על בסיס תשתית עובדתית וראייתית נאותה והולמת, באופן שמעיד על התחשבות בכלל ההיבטים הרלוונטיים. כך במיוחד מקום שבו הפגמים בתשתית העובדתית יורדים לשורשו של עניין, ושומטים את הקרקע תחת השיקול המרכזי שעמד בבסיס ההחלטה על פסילת הצעת המערערת.

v הצעה יחידה?
נדחה טענת תש"ן כי היא רשאית הייתה לפסול את הצעת המערערת כיוון שזו הייתה הצעה יחידה במכרז. ראשית, נימוק זה לא הועלה כלל במסגרת ההחלטה לבטל את המכרז הראשון. שנית, סעיפים 23(א) ו-23 (א1) לתקנות חובת המכרזים, התירו לתש"ן לפנות במקרה זה למערערת על מנת לאפשר לה להגיש הצעה משופרת וכך היא לא עשתה. בית המשפט הוסיף, כי הגם שהסמכות הקבועה בתקנות היא סמכות שלכאורה מקנה שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים, הרי שהפסיקה קובעת כי ככל שאין חשש לקנוניה או לכך שהמחיר המוצעה בהצעה יחידה עולה על מחיר השוק, על ועדת המכרזים לקבל הצעה הגם שהיא הצעה יחידה.

v נפסק כי התקיים החריג הפרוצדורלי להלכת קסם מילניום ונפסקו פיצויים לטובת המערערת.

v הפרת חובת ההגינות והשתק נגד ועדת המכרזים:
את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין כתב השופט גרוסקופף. השופט כשר הצטרף לחוות דעת זו אף הוסיף כי בסיס איתן יותר לקבלת הערעור מצויה בהתנהלות תש"ן ובהפרתה את חובת ההגינות המוגברת המוטלת על עורך מכרז ציבורי. השופט כשר קובע כי דחיית ההשגה כאשר באותה עת תש"ן כבר יודעת כי האומדן היה שגוי, לא עומדת בחובת ההגינות. תש"ן היא שכמסה מידע זה מהמערערת ובכך מנעה ממנה להגיש עתירה. בשל ההפרת של חובת ההגינות המוטלת על תש"ן כעורכת מכרז, היא מושתקת מלטעון כי המערערת לא הייתה רשאית להגיש תובענה מנהלית בהתבסס על הלכת קסם מילניום.

הערות בשולי הפסיקה

v "בהיבט על", הבקרה האפקטיבית ביותר על הליכי מכרז, נעשית על ידי המשתתפים במכרז. זו בקרה שגורמת לטרחה לעורך המכרז, אולם בסופו של יום היא חיונית לשמירה על כשרות ויעילות ההליך המכרז. עם זאת, לעיתים, ועדות מכרזים מסויימות רואות, בפנייה אליהן בטענה לתקלה בהליכי המכרז, כאל מטרד שיש להסיר מהדרך. כך, בענייננו "נפנוף" ההשגה מבלי לבחון אותה לגופה, הביא לפארסה בה וועדת המכרזים ביטלה – שלא כדין ושלא לצורך - מכרז אחד; ניהלה מכרז סגור שגם אותו ביטלה; טרחה ופרסמה מכרז נוסף ובסופו של יום גם שילמה פיצויי קיום לזוכה במכרז הראשון לצד התשלום לזוכה במכרז השני וגם זכתה לביקורת שיפוטית נוקבת.

v נושא מעניין אחר בפסק הדין נוגע לזכות עורך המכרז לבטל מכרז בו הוגשה הצעה יחידה. ככלל הפסיקה קבעה כי העובדה שנותרה בפני ועדת המכרזים הצעה יחידה לא צריכה להביא לפסילתה אם סכום ההצעה אינו מרע ביחס לאומדן ואין חשש לקנוניה בין מציעים. לאחר תיקון נוסח תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים חל שינוי במגמת הפסיקה, באופן שנקבע לא אחת כי הכלל הוא שועדת המכרזים רשאית לבטל את המכרז במקרה של הצעה יחידה ולהורות על מכרז חדש (עע"מ 5399/14 מור נ' א.פ פורמייקה ואחח; עת"מ (חי) 31367-09-19 טלדור נ' חברת החשמל). פסק הדין בענייננו מלמד, לפחות לכאורה, על חזרה להלכה הקודמת: "ככל שאין חשש שהמחיר המוצע בהצעה יחידה עולה על מחיר השוק או כי הוגשה הצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים, יש לקבל את הצעה על אף היותה יחידה".