פגם בערבות – לקראת שינוי ההלכה?
סלחנותם של דיני המכרזים לפגמים בהצעות היא מוגבלת. כאשר עסקינן בפגם בערבות הצעה, ההלכה מחמירה ודווקנית ביותר. ברוב המוחלט של המקרים יוביל פגם בערבות, גם זניח בחשיבותו, לפסילת ההצעה. החריגים שנקבעו בפסיקה לעניין זה (הלכת אדמונית החורש) - הם ספורים ומצומצמים. בשנים האחרונות נשמעו בבית המשפט העליון קולות החולקים על ההלכה המחמירה בעניין פגמים בערבות ודומה כי קיימת אפשרות ממשית לשינוי בהלכה.

עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו (נבו 22.4.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v מספר ימים לפני המועד שנקבע להגשת ההצעות במכרז, שלח עורך המכרז אל המציעים בפוטנציה במכרז הודעה בדוא"ל. כותרת ההודעה הייתה "עדכון מועד הגשה" ובגוף ההודעה צויין "מצ"ב מסמך הבהרות 4 – עדכון מועד הגשה...".

v בהמשך אותו יום שלח עורך המכרז הודעת דוא"ל נוספת שכותרתה זהה. תוכנו של הדוא"ל השני היה כמעט זהה לתוכנו של דוא"ל הראשון, כאשר השינוי היחידי שקיים בו הינו כי נמחקה מהטקסט השורה "מצ"ב מסמך הבהרות 4". דא עקא, שלדוא"ל השני נוסף הפעם "מסמך הבהרות 5". זאת, מבלי שעובדת עצם צירופו של מסמך הבהרות נוסף זה הודגשה.

v בסעיף הראשון למסמך הבהרות 5, צוין כי שונה נוסח ערבות ההצעה. מהשוואת נוסחי ההצעות התברר כי בנוסח החדש הושמטה הדרישה שסכום הערבות – 25,000 ₪- יוצמד למדד.

v מתוך 5 הצעות, שלוש מציעות הגישו ערבויות בנקאיות בהתאם לנוסח המקורי. המערערת טוענת כי היה על ועדת המכרזים לפסול הצעות אלו.

השאלות המשפטיות

v האם מחדל מלהביא באופן ברור כי חל שינוי בנוסח הערבות, מצדיק הכשרת הצעות שצורפה להן ערבות כפי נוסחה המקורי?

v האם יש מקום לחרוג מההלכה הדווקנית בעניין פגמים בערבות?

נפסק:

v בית המשפט ציטט בהסכמה את פסק הדין בעניין ברק 555 (עע"מ 5408/12) (להלן: " ברק 555") בו נקבע, בדעת רוב, כי מקום בו נפל פגם באופן פרסום השינוי בכתב הערבות שיש לצרף להצעות, כך שלא ניתן להניח כי הדבר הובא לידיעת המציעות, אין לראות בהגשת כתב ערבות בהתאם לנוסח שקדם לשינוי, כפגם בערבות.

v בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין התנהלה ועדת המכרזים באופן פגום. לא רק שהיא שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, אלא שבהודעת הדוא"ל לה צורף "מסמך הבהרות 5", המורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן – לא צוין הדבר בגוף הטקסט. הייתה זו הודעת הדוא"ל השנייה שנשלחה באותו היום אשר לה כותרת זהה ומסמך הבהרות 5 נכלל בקובץ המצורף לדוא"ל השני, רק אחרי עשרות עמודים. לכן, בדומה לעניין ברק 555, נקבע, כי לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שהוגשו בהתאם לנוסח שקדם לשינוי, כערבויות פגומות.

v למעלה מן המידה, ציין השופט כשר כי אף לו היה סבור כי נפל פגם בערבויות שהגישו המשיבות, הרי שאין המדובר בפגם המצדיק את פסילת הצעותיהן. אליבא דשופט כשר, יש לבחון פגם שנפל בערבות המוגשת במסגרת מכרז לפי המבחנים המקובלים לבחינת העמידה של הצעה בכל תנאי סף אחר במכרז. כלל המבחנים צריכים להעמיד במרכז את השמירה על עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע.

v הצורך בהגמשת הגישה הדווקנית חל, ואולי אף ביתר שאת, על ערבויות מטיבות. בהתאם, ובשים לב שהסטייה מנוסח הערבות המתוקנת הייתה מינורית והמשיבות נהגו בתום לב מלא, הרי שגם אם בצירוף הערבות בנוסח הקיים היה פגם, לא היה מקום לפסול את הצעתן.

הערה בשולי הפסיקה

v טעם מרכזי בגישה הדווקנית ביחס לפגמים בערבות נעוץ בהנחה כי גישה נוקשה כזו, תתמרץ את המציעים להקפיד בהגשת הצעותיהם. בכך ימעטו פגמים בערבויות ובהתאמה יפחתו ההליכים המשפטיים בהקשרם. לדעתי, גישה זו אינה משיגה את מטרתה אלא ההיפך: מרבה מחלוקות בהליכים בעניינים שמשקלם זניח (ראו למשל את עמדת השופט גרוסקופף בעע"מ 9289/20). עוד נראה כי לעיתים "הזנב מכשכש בכלב". כלומר, האמצעי הפך לתכלית. בנוסף, בגישה זו, יש ליצור הכבדה של ממש על הקופה הציבורית כתולדה של הצורך לפסול הצעות טובות וכדאיות בשל פגמים זניחים בתום לב בערבות שצורפה להן.

תנאי סף
תנאי סף הינם, כידוע, שער הכניסה למכרז. כתנאים שפועלם הוא בינארי (כשר/פסול) הם מחוייבים בבהירות, חד משמעיות וקוהרנטיות. כך להלכה, אך לא תמיד למעשה. ניסיון החיים מלמד, כי לעיתים תנאי הסף יוצאים תחת ידי עורך המכרז כאשר הם עמומים ולעיתים סותרים זה את זה. מקרה כזה בא לאחרונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע.

עת"מ (מינהליים ב"ש) 76604-03-25 צלול ניקיון ואחזקה בע"מ נ' מועצה אזורית תמר (נבו 14.5.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות

v במכרז לאספקת שירותי ניקיון נקבע פרק המפרט את תנאי הסף במכרז. ברשימת תנאי הסף נכלל תנאי הדורש כי "במהלך 3 השנים האחרונות ... המציע וכל בעל זיקה אליו... לא הורשעו ביותר משתי עברות בגין הפרת חוקי העבודה" ("ההוראה המקלה").

v במקום אחר במכרז ולא במסגרת הסעיף המפרט את תנאי הסף, כלולה הוראה נוספת (וסותרת) שכותרתה "פסילת הצעה מחמת הפרות דיני עבודה" ולפיה תפסל הצעה: "אם המציע או מי מבעלי הזיקה אליו הורשעו בשלוש השנים האחרונות ... בעבירה פלילית אחת לפחות הנוגעת לחוקי עבודה..." (ההוראה המחמירה").

v מגישת ההצעה הזוכה הורשעה בשלוש השנים הקודמות בביצוע עבירה אחת על דיני העבודה. ועדת המכרזים הכשירה את הצעתה בנימוק כי ההוראה המחמירה אינה תנאי סף. ועדת המכרזים הוסיפה כי לאור הסתירה בין ההוראות, ברור שנפלה טעות סופר ביחס למספר ההרשעות הפליליות, ואלו צריכות להיות יותר משתיים (ולא אחת) – כפי שנקבע בתנאי הסף.

השאלות המשפטיות:

v כיצד מזהים תנאי סף?האם העובדה שהוראה מסויימת אינו נכללת בפרק תנאי הסף במכרז, מהווה ראיה חלוטה לכך שאינה בגדר תנאי סף?

v כיצד יש ליישב סתירה בין תנאי סף במכרז?

נפסק:

v הגם שההוראה המחמירה אינה כלולה בפרק "תנאי הסף", הרי שמבחינת תוכנה ומהותה מדובר בדרישת סף, שכן נקבע משתתף שאינו עומד בדרישה – הצעתו נפסלת. על כן, עצם העובדה שסעיף זה נכתב תחת כותרת אחרת, אינה משנה את מהותו כתנאי סף. במילים אחרות, המבחן לזיהוי תנאי כתנאי סף הוא בעיקרו מבחן מהותי המתייחס לתוכן התנאי, ולא מבחן טכני הבוחן את כותרתו או את מיקומו במסמכי המכרז.

v באשר לסתירה בין שני תנאי הסף, דחה בית המשפט את טענת ועדת המכרזים כי מדובר בטעות סופר ואת טענתה, כי כוונתה הייתה כי מציע או בעל זיקה אליו לא הורשע ביותר משתי עבירות בשלוש השנים האחרונות.בית המשפט ביקר את העובדה שעורך המכרז לא הביא בפני בית המשפט תצהיר של הגורם שניסח את המכרז, גורם שיכול לשפוך אור על הכוונה והשתלשלות הדברים שהביאו לכך שבמכרז נקבעו שתי הוראות שונות ביחס לפסילת מציע בגין הרשעות בעבירות על חוקי עבודה. משכך, נקבע כי בהעדר תשתית ראייתית מינימלית, אין לקבל את הטענה כי מדובר בטעות סופר, מה גם שבפרשנות מכרזים יש לנהוג בריסון ובזהירות ביחס לטענה מעין זו, שכן היא עלולה לפגוע בשוויון בין המשתתפים והמשתתפים הפוטנציאליים.

v עצם העובדה שנקבעו שתי הוראות שונות, בדרגות חומרה שונות, ביחס לפסילת מציע בגין הרשעות בעבירות על חוקי עבודה, אין משמעותה כי ידה של ההוראה המקלה על העליונה. וייתכן ש"טעות הסופר" היא דווקא בהוראה המקלה.

v בית המשפט קבע כי תכלית תנאי הסף היא הגנה קפדנית על זכויות העובדים ומשכך חלה על המציעים ההוראה המחמירה עם הפוגע בזכויות עובדים.

הערה בשולי הפסיקה

v מפסק הדין קשה להבין, מדוע אין די בהוראה המקילה בכדי לענות לתכלית הדרישה של שמירה על זכויות העובדים. בית המשפט איזכר את הכלל לפיו בפרשנות תנאי סף יש להעדיף פרשנות מרחיבה ומקלה, אולם הבהיר כי כלל זה חל מקום שבו שתי הפרשנויות האפשריות מקיימות את תכלית המכרז ועולות בקנה אחד עם תכליתו. משכך, קבע בית המשפט כי אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז ובתכליתו, תפגע בכל אותם מציעים שנמנעו מהגשת הצעה. בנסיבות העניין יכול היה בית המשפט להגיע גם לתוצאה אחרת. הואיל ובמכרז קבועות שתי הוראות סותרות, הרי שבהחלט יש מקום לטענה שגם לפרשנות המקלה יש אחיזה בלשון המכרז. בדומה וכאמור לעיל, לא ברור מדוע נקבע כי אין בפרשנות מקלה לעמוד בתכלית שמירה על זכויות עובדים.