v למעלה מארבע שנים לאחר הזכייה במכרז דנה ועדת המכרזים של רמ"י בהוראות ההצמדה בחוזה. ועדת המכרזים קבעה קבעה שנפלה "טעות סופר" בהוראת ההצמדה בהסכם עם העותרת וכי יש לתקן אותה.

v העותרת טענה שההחלטה התקבלה בחוסר סמכות, שעה שהיא ניתנה למעלה מארבע שנים לאחר הזכייה במכרז, עמוק לתוך השלב החוזי של ההתקשרות.

השאלה המשפטית:

האם לועדת המכרזים יש זכות לקבוע בשלב החוזי, מהי הפרשנות הנכונה של הוראות המכרז?

נפסק:

v עיון בהחלטת ועדת המכרזים מעלה שהיא מנוסחת כפסק דין הדן בפרשנות ההסכם. במסגרת זו גם קבעה ועדת המכרזים קביעות עובדתיות שעוסקת גם באירועים שהתרחשו לאחר שזכתה העותרת במכרז.

v לסמכות הנרחבת שנטלה לעצמה מצאה הוועדה עיגון באמירה הכללית של תקנה 8א(א)(12) לתקנות חובת המכרזים, לפיה הוועדה מוסמכת "לקבל כל החלטה הנדרשת לצורך ביצוע תפקידיה". בית המשפט קבע כי לא ניתן לקבל את הטענה לפיה לוועדת המכרזים סמכות הדומה לזו של בית משפט בהליך אזרחי. אין לוועדת המכרזים סמכות להכריע בפרשנות החוזה שנים ארוכות לאחר תום השלב המכרזי ולקבל הכרעות משפטיות ועובדתיות על יסוד הליך מנהלי המנוהל על ידיה וללא שמיעות ראיות ובירור עובדתי מעמיק. המחוקק לא התכוון להותיר בידי ועדת המכרזים סמכות רחבה המאפשרת לה לפרש את ההסכם שנכרת בין הצדדים בכל עת.

v השקפה הרווחת בפסיקה היא שעם החתימה על ההסכם נשוא המכרז, נבלע המכרז בהסכם והוא בא אל קיצו. עם זאת, התיחום בין השלב המכרזי לחוזי איננו מוחלט וייתכן כי לוועדת המכרזים תינתן סמכות לפעול גם בשלב החוזה. השיקולים המרכזיים בעת האפשרות לפעולת וועדת המכרזים לאחר כריתת ההסכם הם "שינוי הנסיבות וחלוף הזמן מאז ההתקשרות" וככל שפרק הזמן שחלף מאז המכרז ועד לשלב בו חל השינוי הוא ארוך יותר כך מתנתק השלב החוזי מזה המכרזים.

v כיוון שהסוגיה בעניין פרשנות ההסכם התעוררה כשלוש שנים ומחצה לאחר חתימתו, וכאשר הטענות הנוגעות לעניין זה אינן נובעות משינוי נסיבות, המסקנה המתבקשת היא שוועדת המכרזים אינה מוסמכת להידרש למחלוקת הפרשנית הנוגעת להוראות המסמכים השונים שנחתמו במסגרת המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v   לצורך השלמת התמונה המשפטית יש לשים לב להוראת תקנה 8א(א)11 לתקנות חובת המכרזים המקנה סמכות לועדת ל"אשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". מדובר בסמכות רחבה מאוד אשר הפסיקה קבעה סייגים להפעלתה.כך נקבע בעע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה (נבו 19.7.2021) כי "השיקולים העיקריים בבחינת שיקול דעת ועדת המכרזים בהפעלת סמכות זו הם שינוי הנסיבות וחלוף הזמן מאז ההתקשרות, מורכבות המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית, וערך השוויון שהוא עקרון על בדיני המכרזים. בנוסף יש להבחין בין שינוי הנדרש בשל קושי מאוחר למועד ההתקשרות שכל אחד מהמציעים היה נתקל בו באותו אופן, לשינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של אחד המציעים. הצורך בשינוי בתנאי ההתקשרות יכול לנבוע הן משינוי נסיבות בלתי צפוי והן מעובדות שלא הובאו בחשבון, למרות שניתן היה לחזותן מראש (שכן היו קיימות במועד הכנת המכרז".

פרשנות תנאי סף
תנאי סף נועד להשיג תכלית מסויימת. לכן, גם כאשר פרשנות מוצעת לתנאי הסף מתאימה לשונית ללשונו, אין מדובר בסוף הדרך הפרשנית אלא רק בראשיתה. פרשנות מוצעת צריכה לעלות בקנה אחד גם עם תכלית תנאי הסף. לעיתים איתור תכלית תנאי הסף היא עניין של "שכל ישר". מקרה כזה הובא לאחרונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עתמ (י-ם) 22115-08-25 אם.אם.אם. יעוץ הנדסי בע"מ נ' מדינת ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v תנאי סף במכרז דרש מהמציעים להציג "מנהל פרוייקט במשרה מלאה" לצורך ניהול הפרוייקט.

v העותרת הציגה מנהל פרוייקט המכהן כמנכ"ל שלה וממלא תפקידים גם בפרוייקטים אחרים ("המנהל המוצע").

v עורך המכרז סבר כי לאור "כפל התפקידים" של המנהל המוצע לא עומדת העותרת בדרישת תנאי הסף. בשימוע שנערך לעותרת לאור הכוונה לפסול את הצעתה, טענה העותרת כי היקף משרה מלאה משמעותו 8 שעות עבודה ביום / 42 שעות שבועיות. היא הסבירה כי משכך, בידי המנהל המוצע, למלא את יתר מטלותיו, ובהן תפקיד מנכ"ל העותרת וביצוע פרויקטים נוספים, בזמנו החופשי ובסופי שבוע. הטענה נדחתה. ההצעה נפסלה. מכאן העתירה.

השאלות המשפטית

v מהי פרשנותו הראויה של המונח "משרה מלאה"? האם כאשר מכרז דורש הצגת "מנהל פרוייקט במשרה מלאה", ניתן להציג מנהל פרוייקט אשר במקביל יכהן גם כמנכ"ל החברה המציעה?

נפסק:

v בית המשפט דחה את הטענה לפיה על פי דין "משרה מלאה" משמעה 8 שעות עבודה ביום ו-42 שעות עבודה בשבוע.

v במישור הפורמלי לא הוכח כי על פי דין משרה מלאה היא בהיקף לו טענה העותרת.

v במישור המהותי נקבע כי גם אם ניתן היה לקבל את הטענה לפיה הדרישה ל"משרה מלאה" אינה שוללת ממנהל פרוייקט את האפשרות לעסוק בפעילויות משניות נוספות, הרי שלפחות נדרש ממנה כי ימלא את תפקידו במשרה כזו כעיסוק המרכזי שלו. זאת, בלא שיוסח או יופרע בשל מחויבויות מהותיות אחרות.

v קשה לקבל כי מנהל הפרויקט שהמכרז חזר והדגיש כי עליו לבצע את התפקיד במשרה מלאה, ימלא במקביל לכך תפקיד מרכזי נוסף כמנכ"ל של חברה פעילה המנהלת פרויקטים עתירי פעילות, כל זאת תוך דחיקה למעשה של "המשרה המלאה" שהוגדרה כתנאי סף, לעבר עוד מטלה אותה ממלא מנהל הפרויקט בין שלל עיסוקיו.

v מעבר לכך, ככל שהעותרת ביקשה לוודא כי פרשנותה המצומצמת למונח "משרה מלאה" מתאימה לדרישות המכרז, היה עליה לפנות בשאלת הבהרה לעורך המכרז.

הערות בשולי הפסיקה

v פרשנות תנאי סף אינה מתמצה הפרשנות המוצעת ללשון תנאי הסף. על הפרשנות המוצעת להתאים גם לתכלית תנאי הסף ולתכלית המכרז. בפסק הדין לא נזכר המונח "פרשנות תכליתית" בשמו, אולם בפועל המהלך הפרשני שערך בית המשפט מתבסס על בחינת התאמת תכלית תנאי הסף לפרשנות המוצעת.

v קביעתו של בית המשפט עולה בקנה אחד עם דרישת "השכל הישר": "משרה מלאה" לצורך תנאי הסף משמעה כי המנהל המוצע ישקיע את חלק הארי של זמנו במילוי תפקידו כמנהל פרוייקט. אין אדם יכול למלא תפקיד במשרה מלאה ובמקביל, למלא תפקיד של מנכ"ל חברה פעילה המנהלת במקבל פרוייקטים נוספים.

v באשר להתייחסות בית המשפט לחובת העותרת לפנות בשאלת הבהרה, נראה כי זו נאמרה על רקע פרשנות העותרת שהתייחסה למונח "משרה מלאה" באופן מצמצם הסותר את האינטואיציה. אין זה המצב בהכרח כאשר המציע מחזיק בתום לב בפרשנות סבירה שלדעתו היא הפרשנות המתאימה לתנאי הסף. כך, למשל בעת"מ (מינהליים ת"א) 61437-05-22 הסעות מוני סיטון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (נבו 10.7.2022) נקבע: "כאשר אציין כבר כעת שכל צד... טוען שהצד השני היה צריך לשלוח שאלת הבהרה, דבר שאינו מתבקש בהכרח אם כל צד האמין בפרשנותו והבנתו שלו".