עילת "המעשה העשוי" הינה עילת סף לסילוק עתירות מכרזים. מקום בו ההתקשרות נשוא המכרז כבר בוצעה – לפחות בחלקה המשמעותי – תסולק על הסף העתירה התוקפת את החלטת עורך המכרז. אולם, גם לכלל זה יש חריגים. דוגמא לכך עולה מפסק דין שנתן לאחרונה בית המשפט לעניינם מנהליים במחוז המרכז.

עת"מ (מרכז) 47792-11-24 ג'לאל מנסור נ' עיריית טירה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית טירה ("העירייה") פרסמה מכרז לביצוע תכנון לכבישים ותשתיות. בדיעבד התברר, כי חלק מהעבודות נשוא המכרז – תכנון מים וביוב - כבר בוצעו על ידי הזוכה במכרז (במסגרת עבודה עבור תאגיד המים העירוני). הזוכה לא התריעה על כך מראש אלא רק לאחר זכייתה.

העותרת שהשתתפה במכרז עתרה לפסילת הצעת המציעה הזוכה. העירייה והמציעה הזוכה טענו כי חלק משמעותי מהעבודות נשוא המכרז כבר בוצע ומשכך יש לדחות את העתירה בגין "מעשה עשוי".

השאלות המשפטיות

מהם גבולות טענת המעשה העשוי ? מהם השיקולים אותם שוקל בית המשפט בדונו בטענה זו?

נפסק:

בהיבט המעשי והכלכלי, מקום שבו הפגם בהליך המכרזי אינו חמור במיוחד, יש טעם בהימנעות מהתערבות בהחלטה המנהלית כאשר מדובר במעשה עשוי. מנגד הימנעות מהתערבות בשל מעשה עשוי, עלולה להנציח פגמים מנהליים חמורים ולאפשר לחוטא הממהר להשלים את ההסכם הנגוע בפגם, לזכות לחסינות מביקורת שיפוטית.

ככל שהפגם בהליך המכרזי חמור יותר, תידרש הוכחה מנהלית מחמירה יותר לקיום מעשה עשוי מהצד המעלה טענה זו.

הטענה בדבר מעשה עשוי היא תמונת ראי של השיהוי האובייקטיבי, שכן יסודה בהסתמכות על ההתקשרויות (והיא אף קרובה לטענה בדבר עניין תיאורטי, שאין עוד צורך מעשי בבירורו). מכך נגזר, שכדי להכריע בטענה כטענת סף, יש לבחון את השיקולים הבאים:

ראשית את ההסתמכות על המעשה העשוי וזאת משלושה היבטים:

o מבחינת המידה (האם הושלם במלואו או בחלקו);

o מבחינת הרשות להסתמך עליו;

o מבחינת תום לבם של המסתמכים;

שנית, אף אם נמצא שיש מקום להסתמכות זו, יש לבחון אם הפגיעה הנורמטיבית בשלטון החוק אינה גוברת על ההסתמכות, שכן יש לאזן, במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שילטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים.

משהועלתה בעתירה הטענה כי המציעה הזוכה כבר ביצעה חלק מהעבודות נשוא המכרז וכבר קיבלה תמורה בגינן, היה בידי העירייה לבחון את העניין ולהורות על הפסקת העבודות עד לבירורה. על כן, אף שהעירייה שינתה את מצבה לרעה בעקבות חתימתה על המכרזים, יש לראותה כמי שתרמה לכך שהעבודות נמשכו בטרם בירור העניין, ואפשרה בכך קביעת "עובדות בשטח", במובן של קידום עבודות התכנון על אף טענת הפגם.
אשר למציעה הזוכה, אשר אין ספק ששינתה את מצבה לרעה, בכך שכבר ביצעה חלק ניכר מעבודות התכנון. ברור שהיא ידעה שהמכרז כולל עבודות שהיא עצמה ביצעה עבור תאגיד המים העירוני ואף קיבלה בגינן תשלום. עולה תמיהה, מדוע לא הודיעה על כך לוועדת המכרזים עובר להגשת הצעותיה.

לאור כל האמור לעיל, נדחתה טענת השיהוי. בסופו של יום, גם התקבלה העתירה לגופה.

הערה בשולי הפסיקה

לעיתים, לנוכח התעוררות טענות נגד בחירת עורך המכרז במציע הזוכה, "מואץ" הליך מימוש הזכייה בכדי ליצור מעשה עשוי. כעולה מפסק הדין נשוא דיוננו, בנסיבות מסוימות, גם ביצוע חלק מההתקשרות נשוא המכרז, לא תקים חומת מניעתית של "מעשה עשוי" בפני בירור העתירה לגופה.

תכסיסנות
תכסיסנות היא הצעה של מציע במכרז הנגועה בחוסר יושר הנועד להטעות את עורך המכרז. תכסיסנות נפוצה היא תכסיסנות בתמחור ההצעה הידועה כ"העמסת מחירים". במקרה זה מנצל המציע ליקויים ופגמים בתכנון העבודות מושא המכרז, ומתמחר את הפריטים שלהבנתו יבוצעו בהיקפים קטנים מהמתוכנן, במחירים נמוכים במיוחד. במקביל, פרטים שלהבנת המציע יבוצעו בהיקפים גבוהים מהמתוכנן, יתומחרו במחירים גבוהים במיוחד.

עת"מ 19394-02-25 אקסיומה - הישגים בהשכלה בע"מ נ' משרד החינוך ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

משרד החינוך פרסם מכרז למתן שירותי סיוע וייעוץ בהטמעת תכנית גפ"ן (גמישות פדגוגית ניהולית), בבתי הספר.

במסגרת המכרז נדרשו המציעים להציע מחיר שעתי לכל אחת מתכולות העבודה (למשל, מחיר לשעת הטמעה, מחיר לשעת יעוץ כלכלי וכיוצ"ב).חישוב הצעת המחיר הכוללת, נעשה בדרך של הכפלת המחיר השעתי שהוצע לכל אחת מתכולות העבודה בכמות השעות המשוערת שצוינה במכרז.

העותרת טענה לתמחור בדרך של "העמסת מחירים", קרי שהמציעה הזוכה קיזזה מחירים הפסדיים בסעיפים מסויימים, במחירים גבוהים בפרטים אחרים.

השאלה המשפטית:

מהם מאפייניה של הצעת תכסיסנית מסוג העמסת מחירים?

נפסק:

הבחינה האם הצעה היא תכסיסנית אינה חד ממדית וכדי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי יש להידרש לנסיבות, ובפרט למידה ולהיקף.

הצעה הכוללת פריטים הפסדיים רבים ולצדם מחירים הגבוהים במידה ניכרת מהאומדן עשויה לעורר חשד לתכסיסנות.

בענייננו, היקף השעות הנדרש לכל אחד מהמרכיבים אותם נדרשו המציעים לתמחר, פורט במסגרת המכרז ולכן היה בידיעת כל אחד מהם. אין מדובר במצב שבו אחד המציעים נהנה מיתרון ידע שאין למציעים אחרים ביחס להיקף "הנכון" של רכיבים אלה. יתרון ידע כזה יכול להביא מציע זה להציע מחיר נמוך ברכיבים שהוא צופה שהשירות שיינתן בהם הוא בהיקף מצומצם אך משקלם גבוה; ובהתאמה, מחיר גבוה ברכיבים שמשקלים נמוך, אך השירות שיינתן הוא בהיקף מוגבר.

בנסיבות אלה, שבהן עורך המכרז הבהיר מראש מה מספר השעות המשוער בכל אחד מהמרכיבים ושהיקף הצריכה של השירותים השונים ידוע ופורסם, פוחת ממילא החשש כי לזוכה היה יתרון בלתי הוגן בשל ידיעה או הערכה, שאינן ידועות ליתר המתחרים.

פערי המחיר בין הרכיבים השונים בהצעת הזוכה לבין עצמם, ופערי המחירים היחסיים בין ההצעות השונות, הם נמוכים יחסית. אין מדובר בנסיבות שבהן ההצעה כוללת מחירים הפסדיים רבים, ולצידם מחירים העולים במידה ניכרת על האומדן. במצבים אלו, אף שההצעה מוצגת כזולה לפי תחשיב המכרז, היא עלולה להתברר בפועל כיקרה, לגבות מחירים גבוהים מן הצפוי מהרשות ולפגוע בשוויון במכרז.

העותרת לא הצביעה על כך שלצד המחירים ההפסדיים, נכללים בהצעה רכיבים הגבוהים במידה ניכרת מהאומדן. העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה

קו התפר בין "תכסיסנות" פסולה לבין תכסיסים לגיטימיים הינן, תכופות קו דק. קיומה של תכסיסנות היא שאלה תלויית היקף ומידה. משכך, כאשר הסעיפים המתומחרים ביתר ובחסר באופן בלתי ריאלי הינם מצומצמים בהיקפם וכאשר משקלם של הסעיפים שתומחרו באופן בלתי ריאלי הוא זניח והשפעתם על ההצעה בכללותה היא שולית, יטה בית המשפט שלא לקבוע כי מדובר בתכסיסנות.

קיים קושי בהנמקה כי לאור פירוט כמויות היחידות הנדרשות (היקף השעות הנדרשות לכל אחד מהרכיבים), פוחת החשש ליתרון בלתי הוגן של המציע ומשכך פוחת החשש לתכסיסנות. תכסיסנות מסוג העמסת מחירים נובעת, במקרים רבים, מכך שהמציע מזהה הערכת חסר של היקף היחידות אותן הוא נדרש לתמחר. כלומר, התכסיסנות מתבססת על טעות של עורך המכרז בפירוט הכמויות המופיעות במסמכי המכרז. משכך, פרסום כמויות אלו, במסגרת המכרז, אינו מהווה – כלשעצמו – נימוק טוב להעדר תכסיסנות.