פסילת הצעה בשל עבר פלילי
שיקולים של עבר פלילי למציע, לרבות קיומם של הליכים פליליים התלויים ועומדים נגדו, הוכרו בפסיקה כשיקולים רלבנטיים לבחינת הצעות במקרים המתאימים, גם לפסילתן. אלא שכאן עולה השאלה האם ניתן לשקול שיקולים כאלה גם אם מסמכי המכרז לא התייחסו לכך.

עת"מ 22655-08-25 ש.ט.ס. ישראל טרוול סרוויס בע"מ נ' עיריית רחובות ואח' (נבו 20.8.2025)
תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במכרז למתן שירותי הסעה המכרז לא נכלל כל תנאי בדבר העדר עבר פלילי למציע, דרישה לקבלת הסכמתו למסירת מידע פלילי אודותיו, או התייחסות כלשהי להשפעה של מידע כאמור על ההצעה.

v אחת המציעות פנתה לעירייה עורכת המכרז ("העירייה") וטענה כי כתב אישום חמור הוגש, על ידי רשות התחרות נגד מציעות אחרות וגורמים הקשורים בהם לרבות נגד העותרת.

v לעותרת ויתר המציעות נגדן הוגש כתב אישום נערך שימוע. בעקבות השימוע הוחלט לפסול את הצעת העותרת אך לא את הצעות המציעות האחרות. כך, בשל הבדל שמצאה ועדת המכרזים בחומרת האישומים והיקפם, מידת הפקת הלקחים ותוכניות אכיפה שננקטו. לאחר פסילה הצעת העותרת, התקשרה העירייה - על פי נוהל הצעות מחיר של משכ"ל - עם חברה אחרת בהסכם לביצוע השירותים נשוא המכרז. דא עקא שגם כנגד זו תלוי בדיוק אותו כתב אישום.

השאלה המשפטית

v האם ניתן לפסול הצעתו של מציע בשל הליך פלילי התלוי ועומד נגדו, כאשר במסמכי המכרז לא נכללה כל התייחסות לעניין קיומו של הליך כזה ומשמעותו.

נפסק:

v עיקר הדיון נסב סביב הוראות חוק המידע הפלילי ותקנות השבים, תשנ"ט 2019 ("החוק"). עיקרי הדברים הרלבנטיים העולים מהוראות החוק הם כדלקמן:

v מידע אודות משפט פלילי תלוי ועומד מהווה 'מידע פלילי'; הוא חסוי ואין למסרו אלא לפי הוראות החוק.

v אין לדרוש מידע פלילי מאדם שלא על פי הוראות החוק במישרין או בעקיפין. מידע פלילי הנוגע לאדם המבקש להתקשר במכרז למתן שירותים עם גוף ציבורי (אשר לגביו לא נקבע בחיקוק כי הוא נדרש לשקול מידע פלילי במכרז), יימסר על ידי המשטרה רק במקרים בהם נקבעו הוראות מתאימות ומפורטות במסמכי המכרז והמציע נתן לכך את הסכמתו.

v מקום בו גוף או אדם אינו זכאי לקבלת מידע פלילי מאת המשטרה, הוא גם אינו רשאי להביא מידע זה במסגרת שיקוליו, גם כאשר המידע האמור הגיע לידיו בדרך אחרת זולת המרשם הפלילי. החוק משנה מהמצב המשפטי הקודם אשר לא קבע הסדר שלילי באשר לקבלת מידע ממקורות אחרים זולת המרשם הפלילי.

v שיקולים בדבר טוהר המידות בעת בחינת הצעות במכרז הם שיקולים רלבנטיים. עם זאת, הדרישה להעדר עבר פלילי, להעדר הליך של חקירה פלילית או להעדר כתב אישום תלוי ועומד כנגד מציע במכרז, צריכה להיות מפורטת במסמכי המכרז באופן ברור, מפורט ובהיר. ככלל, הימנעות מקביעה זו לא תאפשר לוועדת המכרזים למנוע השתתפות במכרז של מציע בעל עבר פלילי, ואף לא תאפשר לוועדת המכרזים לשקול היבט זה בעת ההכרעה במכרז.

v מסמכי המכרז לא כללו כל תנאי, דרישה או אמת מידה הנוגעים לעברם הפלילי של המציעים. בהתאם לכך אף לא נתבקשה ולא נתקבלה הסכמתם של המציעים לקבלת מידע פלילי אודותם. הסעיף במכרז הקובע כי העירייה רשאית להביא בחשבון שיקוליה את "אמינותו וכושרו של המשתתף" אין בו די, ואין לראות בו הסכמת המציעים מכללא לקבלת מידע פלילי בעניינם.

v משלא נכלל הדבר במסמכי המרכז, העירייה הייתה מנועה מלקבל את המידע, ומשקבלה אותו לידיה, היה אסור לה להביאו בין שיקוליה. העירייה גם חטאה בכך שהחליטה בעקבות השימוע להפעיל את שיקול דעתה ולדרג את המציעים השונים נגדם הוגש כתב האישום, על בסיס דרגת חומרת האישום המיוחס לכל אחד מהם, היקף העבירות, מידת הלקחים שהפיק כל מציע ותכנית האכיפה הפנימית שנקט – כל זאת "אד-הוק", בהעדר כל אמת מידה מוגדרת ומוקדמת, ותוך פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים.

v התוצאות שהתקבלו משקפות את מידת הפגיעה בעקרון השוויון: העותרת נפסלה בעטיו של כתב האישום שהוגש כנגדה. שני מציעים נוספים במכרז הוכרזו כזוכים על אף שגם הם מואשמים באותו כתב אישום עצמו. ואם לא די בכך, במקום העותרת שנפסלה התקשרה העירייה עם ספק אחר אשר למרבה ההפתעה גם הוא מואשם באותן עבירות עצמן ובאותו כתב אישום יחד עם העותרת.

v ההחלטה לפסול את הצעת העותרת בוטלה.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין יכול להוביל, לפחות לכאורה, למצב דברים קשה, בו עורך מכרז עשוי למצוא עצמו נאלץ לבחור במציע, שעל פי מבחני "שכל ישר", האינטרס הציבורי מחייב שלא להתקשר איתו. הרציונל בפסק הדין ובחקיקה עליה הוא נסמך, מחייב את עורך המכרז, להקדיש מראש מחשבה ושיקול דעת בהקשר עברם הפלילי של המציעים ובהתאמה, לקבוע במכרז הוראות מתאימות. על פי פסק הדין, תרופתו של עורך מכרז שגילה בדיעבד כי טעה בכך שלא כלל במכרז הוראות המתייחסות לעברו הפלילי של המציע הגם שיש לכך חשיבות, היא ביטול המכרז ולא שינוי תנאיו בדיעבד (ויוער, כי גם ביטול מכרז כדי לקבוע אחר תחתיו כפוף לביקורת שיפוטית). אוסיף, כי הדין קובע כי ביחס למכרזים מסוימים על עורך המכרז מוטלת חובה לבדוק קיומו של עבר פלילי למציע.

ביטול מכרז דו-שלבי בשל פגם בהליך
במכרז דו שלבי מוגשת הצעת המחיר במעטפה נפרדת. מעטפה זו נפתחת רק לאחר שמסתיים השלב הראשון בבחינת ההצעות – עמידתן בתנאי הסף ומתן ציון איכות (במכרזים בהם קיים פרמטר כזה). שיטה זו נועדה להבטיח שהבדיקה של העמידה של ההצעות בתנאי הסף ובאמות המידה תהא אובייקטיבית לחלוטין ולא תושפע או תוטה בשל אטרקטיביות של הצעה כספית מסוימת. מכאן שבמכרז כזה, חשיפת ההצעות הכספיות כבר בשלב הראשון, יוצרת פגם ממשי בהליך. האם פגם זה מצדיק, בכל מקרה, את התוצאה הקשה של ביטול מכרז?

עת"מ (מנהלי מרכז) 1464-07-25 ג.א.ן. תברואה בע"מ נ' מועצה מקומית גדרה (נבו 31.8.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות

v למכרז דו שלבי של המועצה המקומית גדרה ("המועצה") הוגשו שתי הצעות. בשל טעות, נפתחו שתי מעטפות הצעות המחיר כבר בשלב הראשון של בחינת עמידה בתנאי הסף ומתן ציון איכות. שתי הצעות המחיר היו זהות.

v הגם שוועדת המכרזים הייתה ערה לנטייה בפסיקה להימנע מביטול המכרז ככל הניתן, היא הגיעה למסקנה שהפגם שנפל בהליך הוא מהותי ועלול להוביל להשפעה פסולה על ועדת המכרזים.

v משכך בוטל המכרז ולאחר מכן התפרסם הליך מכרזי חלופי (נוהל הצעות מחיר). העותרת טענה כי ביטול המכרז היה שלא כדין.

השאלה המשפטית:

v האם, במכרז דו שלבי, חשיפה של כלל ההצעות הכספיות, כבר בשלב הראשון של בדיקת תנאי הסף ודרישות האיכות, תביא בהכרח לביטול המכרז?

נפסק:

v ככלל, היקף הביקורת השיפוטית על הליכי מכרז מצומצם. אולם החלטות בדבר ביטול מכרז עשויות להצדיק ביקורת שיפוטית הדוקה יותר, שכן ביטול מכרז איננו הליך של מה בכך, אלא הוא צעד קיצוני אשר יש להמעיט את השימוש בו ולהידרש אליו רק במקרים של היעדר ברירה. יתירה מכך, כאשר מכרז מבוטל ואחר מפורסם במקומו נדרשת ביקורת שיפוטית קפדנית יותר.

v החלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז נומקה כך שחשיפת שתי הצעות המחיר הזהות שהוגשו למכרז, כבר בשלב א' של הבדיקה, הפכה את בחינת ניקוד האיכות ל"בלתי כשרה". דא עקא שאין הסבר לשאלה מדוע בחינת ניקוד האיכות, בשלב זה, הייתה בלתי כשרה.

v ועדת המכרזים גם לא בחנה חלופות לביטול המכרז, ובהן שינוי הצוות המקצועי שיבדוק את ההצעות. בנוסף, בהחלטת עודת המכרזים לא הובהר מדוע במקרה שבו הצעות המחיר זהות, יש בבחינת תנאי הסף וניקוד האיכות על אף החשיפה משום פגיעה בשוויון ביניהן.

v במקרה זה, יש לבחון את ההחלטה לבטל את גם בידיעה שבסופו של יום – ובהשתהות ניכרת – במקום המכרז ננקט הליך תחרותי של נוהל הצעת מחיר.

v לאור האמור לעיל נקבע, כי ההחלטה לבטל את המכרז אינה יכולה לעמוד.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק דין זה משתלב בפסיקה של בתי המשפט לפיה בנסיבות של חשיפת הצעות המחיר בשלב א' בטרם בחינת תנאי הסף וניקוד האיכות, יש לנקוט במשנה זהירות בהחלטה אם יש לבטל את המכרז. במקרים אלה על ועדות המכרזים לבדוק אם אכן נפלה פגיעה ממשית בשוויון, והאם ניתן לתקן את הטעות באמצעים חלופיים דוגמת החלפת הצוות המקצועי הבוחן את ההצעות (ראו: עת"מ (מרכז) 60823-11-16 פרח השקד בע"מ נ' עיריית ראשון לציון).

v רציונל המכרז הדו שלבי היא מניעת "סינוור" ועדת המכרזים מהצעה כספית אטרקטיבית בבואה לבדוק עמידה בתנאי סף ולנקד את רכיב האיכות. כעולה מפסק הדין, כאשר ההצעות הכספיות שנחשפו הן זהות ממילא, הרי שלא הוסבר כיצד נפגע הרציונל האמור.