תכסיסנות
תכסיסנות הינה אקט שבדיני המכרזים נודעת לו חומרה מיוחדת. הצעה תכסיסנית לא רק שתיפסל, אלא שהמציע חשוף לחילוט ערבות ההצעה, מעבר לקלון שיש בקביעתו כתכסיסן (השופט המנוח חשין המשיל, בעניין מליבו, את התכסיסן לנחש). דא עקא שקו התפר בין הצעה תכסיסנית לתכסיס כלכלי לגיטימי, אינו ברור וחד. בהתאמה לא קיימים מבחנים משפטיים חד משמעיים שיש בהם לזהות באופן ברור הצעה הנגועה בתכסיסנות. הפסיקה שבה ומבהירה כי "חוכמת החיים" היא שתאפשר לשופט להבחין, במקרה קונקרטי, בין תכסיס לגיטימי לבין תכסיס בלתי לגיטימי.

עע"מ 65163-01-25 פ.א. פדידה הסעות וטיולים נ' עיריית קרית אתא ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במכרז למתן שירותי הסעה אוגדו שני שירותים נפרדים בחבילה אחת. שירות אחד שהוגדר באופן קבוע וברור. השירות השני משתנה בהיקפו וקיימת דרישה לתמחר בו שתי חלופות – בהיקף גדול יותר והיקף קטן יותר. נוסחת הזכייה משקללת את שלושת הסכומים.

v המציע הזוכה במכרז תמחר את הצעתו באופן שבו המחירים בשירות הקבוע עלו משמעותית מאלו שניתנו לחלופות השירות המשתנה, גם כאשר היה מדובר בשירותים בעלי מאפיינים זהים לחלוטין. הטענה שהעלתה המערערת כי מדובר בתכסיסנות מסוג העמסת מחירים וכי המציעה הזוכה ביצעה מניפולציה על נוסחת השקלול .

השאלה המשפטית

v מהם מאפייניה של הצעה תכסיסנית?

נפסק:

v המונח "הצעה תכסיסנית" מאגד בתוכו מגוון של טקטיקות מכרז פסולות. המכנה המשותף של טקטיקות תכסיסניות הוא ניסיונו הפסול של מציע לזכות במכרז בזכות ניסוח ההצעה באופן שמסתיר את מהותה האמיתית ומציגה, בערמה, כהצעה אטרקטיבית – מצג אשר עשוי להביא לזכיית המציע התכסיסן במכרז.

v תכסיסנות מסוג "העמסת מחירים" משמעה שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי. הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או האינטרסים של עורך המכרז. העמסת מחירים במסגרת מכרז היא מעשה פסול בהיותו מנוגד לעקרונות היסוד של דיני המכרזים: הגנה על עורך המכרז מפני הטעיה והבטחת השוויון ותחרות הוגנת בין משתתפי המכרז, לצד החתירה לאמת כפשוטה במטרה להבטיח שקיפות וטוהר המידות.

v תמחור הפסדי או בלתי ריאלי של הצעה אינו תנאי הכרחי או תנאי מספיק להוכחת תכסיסנות.במקרים מסוימים עשוי לעמוד מאחורי תמחור גרעוני הגיון כלכלי עבור המציע – כדוגמת חדירה לשוק, רצון להרחבת תחומי עיסוק או "החזקה בחיים" של העסק.

v הצעה תכסיסנית מסכלת את מטרות המכרז, שבראשן הגינות כלפי בעל המכרז והמציעים ישרי דרך. בפרט, תכסיסנות אינה מאפשרת לבעל המכרז לחשוף את מחיריהם האמיתיים של השירותים והטובין המוצעים ע"י המשתתפים. כל אימת שמדובר במכרז שנערך ע"י רשות ציבורית, חוסר האפשרות לגלות את מחירי האמת כאמור הוא בגדר תקלה ציבורית רבתי, שעמה לא ניתן להשלים.

v בנסיבות העניין, נקבע כי ההצעה היא תכסיסנית.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין שב ומחדד את הפער שבין ההשלכות החריפות הכרוכות, ברגיל, בקביעה של הצעה כתכסיסנית, לבין הקושי לקבוע כללים משפטיים שיסייעו (גם למציע) לזהות אימתי נחצה גבולה של התכסיסנות. וכך נקבע בפסק הדין: ,בעניינים כגון זה, טוב נעשה, על-כן, אם נעשה שימוש נרחב לצד הניתוחים הכלכליים, בשכל הישר..".

v שימוש במבחן השכל הישר מוביל לכך שלעיתים ההכרעה בשאלה האם מדובר בהצעה תכסיסנית אינה עניין שבעיקרון, אלא עניין של מידה. כך, למשל, בעת"מ (נצ') 1170/05 דאמו הנדסה אזרחית בע"מ נ' המועצה המקומית טורעאן ואח' נקבע כי לאור היותה התכסיסנות גם שאלה של מידה,לא תתקבל טענה לתכסיסנות כאשר ההשפעה המצרפית של הסעיפים הלא ריאליים על ההצעה בשלמותה אינה משמעותית.

תכסיסנות וסתירת חזקת התקינות
במכרזים מסויימים, נדרש מציע להציג בהצעתו נושא תפקיד מוצע לצורך ביצוע המכרז (למשל, מנהל פרוייקט). תכופות, במסגרת ניקוד ההצעה, הציון הניתן לנושא תפקיד מוצע מהווה חלק משמעותי מהציון הכולל שניתן להצעה. האם מצב דברים בו בסמוך לאחר הזכייה במכרז מוחלף נושא תפקיד מוצע (ובפרט כזה שבגינו ניתן ציון גבוה במיוחד) בנושא תפקיד אחר שלא הוצע מראש, מעורר חשש לתכסיסנות?

עת"מ (מינהליים מרכז) 61601-02-25 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית אליכין (נבו 3.8.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות

v במכרז למתן שירותי עזר לגבייה, יוחדו 20 מתוך 40 נקודות איכות לכישורי מנהל גבייה שהיה על המציעים להציע בהצעתם. במסגרת ההליך המכרזי טענה אחת המציעות כי מנהלת הגבייה שהוצעה על ידי המציעה הזוכה ("מנהלת הגבייה המוצעת") היא "מועמדת קש" שאין למציעה זו כוונה להעסיקה וכי יש כוונה להחליפה באחת גב' גלעד ("מנהלת הגבייה החלופית)"

v הטענה נדחתה על ידי עורך המכרז בנימוק כי מדובר בספקולציה.

v אלא שבפועל כך קרה. בתוך פחות מארבעה חודשים מתחילת ביצוע המכרז, הוחלפה מנהלת הגבייה המוצעת, בגב' גלעד. מכאן העתירה.

v במסגרת ההליך המשפטי הכריז עורך המכרז כי החלפת מנהלת הגבייה המוצעת הייתה לדרישתו, אך סירב לתת לפרטים נוספים ביחס לנסיבות ההחלפה.

השאלות המשפטיות:

v האם החלפת בעל תפקיד מוצע במכרז שזכה בניקוד משמעותי במסגרת המכרז, בבעל תפקיד אחר – זמן קצר לאחר תחילת ביצוע העבודות – מעוררת חשד לתכסיסנות?

v מהן השלכות סירוב עורך המכרז לחשוף את הנסיבות שבהן הוחלף בעל התפקיד?

נפסק:

v סירוב עורך המכרז לתת פרטים ביחס לנסיבות החלפת מנהלת הגבייה המקורית באחרת, זמן קצר לאחר תחילת העבודות נשוא המכרז, מערער את חזקת תקינות המעשה המנהלי באופן שבו לא ניתן עוד לקבוע ממצא לפיו ההחלטה להחליף את מנהלת הגבייה הייתה אמנם ביוזמת עורך המכרז ומטעמים ראויים.

v בנסיבות אלה נמצא כי העותרת הרימה את הנטל להראות כי הצעת המציעה הזוכה הייתה הצעה תכסיסנית, במובן זה שכבר בעת הגשת ההצעה ידעה המציעה הזוכה שאם הצעתה תזכה במכרז, מנהלת הגבייה המוצעת לא תכהן בתפקיד מנהלת הגבייה לאורך כל תקופת ההתקשרות. מועמדותה של מנהלת הגבייה המוצעת אכן הייתה "מועמדות קש" שנועדה לשכנע את עורך המכרז לבחור בהצעת המציעה הזוכה. במילים אחרות, המציעה הזוכה כללה בהצעתה מצג כוזב שנועד להביא לזכייתה. ועדת המכרזים הוטעת לחשוב שהיא בוחרת בהצעה האופטימלית מבחינתה, והגשת ההצעה בדרך זו פגעה בשוויון ובהוגנות התחרות בינה לבין יתר משתתפי המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v מפסק הדין ניכר, כי החלטת עורך המכרז שלא לבסס או להבהיר את טענתו כי מנהלת הגבייה המקורית, הוחלפה לבקשתו – הייתה הבסיס להכרעה השיפוטית. בתי משפט אינם מתערבים בנקל בהחלטות עורך מכרז, בין היתר לאור חזקת התקינות. אולם כאשר עורך המכרז בוחר, שלא לנמק ולבסס את החלטתו או או דרך פעולתו, הוא מציב את עצמו בפני סיכון כי בית המשפט יקבע כי חזקת התקינות אינה עומדת לו. כך קרה במקרה זה.

v בהתאמה לאמור לעיל, יש להיזהר מלהסיק מפסק הדין מסקנה רחבה בדבר קיום חשש לתכסיסנות כאשר בעל תפקיד שנוקד מראש בהצעה, מוחלף בסמוך לאחר תחילת ביצוע המכרז. את פסק הדין יש לקרוא בהתאם לנסיבותיו – מחד גיסא התרעה מראש בפני עורך המכרז כי בכוונת המציעה הזוכה לפעול כפי שפעלה, ומאידך גיסא, סירוב של עורך המכרז, להסביר את הנסיבות בהן דרש, לדבריו, את החלפת מנהל הגבייה המוצעת.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני