לכאורה, פסילת הצעה של מציע עימו יש לעורך המכרז ניסיון רע קודם, היא פעולה שהגיונה עמה. מדוע שגוף ציבורי יסכן כספי ציבור בהתקשרות עם מציע שכבר הוכח כי הוא "שור מועד"? אולם, מבט מעמיק מעט יותר, מגלה כי פרקטיקה זו מציבה גם קשיים של ממש, המחייבים להפעילה בזהירות רבה.

עת"מ (ת"א) 50616-07-25 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' הקרן לשיקום מחצבות (נבו, 2.9.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עניינה של העתירה במכרז דו-שלבי לביצוע עבודות שיקום מחצבת יבנאל. הוראות המכרז קבעו כי בשלב הראשון, תבחן עמידת ההצעות בתנאי הסף; ההצעות שיעמדו בתנאי סף יעברו לשלב של ניקוד ההצעות ורק בתומו יפתחו ההצעות הכספיות.

v בשלב המכרז הראשון קבעה ועדת המכרזים כי העותרת עומדת בתנאי הסף.

v הוראה במכרז איפשרה לועדת המכרזים לפסול הצעה בשל ניסיון רע קודם. הועדה שקלה, בשלב בחינת העמידה בתנאי הסף האם יש לפסול את הצעת העותרת לנוכח ניסיון רע בביצוע פרוייקט אחר שביצעה עבור עורך המכרז ("פרוייקט שוהם"), אך החליטה שלא לעשות כן.

v פרוייקט שוהם עדיין מצוי בביצוע. במהלך ביצועו נתגלעו בין העותרת לעורך המכרז מחלוקות כספיות.

v ועדת המכרזים החליפה את אחת ההמלצות הכתובות שצירפה העותרת להצעתה כנדרש במכרז, בהמלצה שלילית של עורך המכרז, אשר ניתנה בעל-פה.

v יוער, כי בפרוייקט אחר שביצעה העותרת עבור עורך המכרז ("פרוייקט מגדל צדק") קיבלה ממנו העותרת המלצה כתובה חיובית.

v לאור הניסיון הרע הנטען בפרוייקט שוהם, הוזמנה העותרת לשימוע בשל חשש "להפרה צפויה" של ההסכם נשוא המכרז. העותרת הבהירה בשימוע כי היא "תמשיך לשמור על הוראות ההסכם. כל הסכם".

v למרות האמור לעיל, ועדת המרכזים החליטה לפסול את הצעתה של העותרת בשל העדר מענה מספק ביחס לכוונה לקיים את החוזה נשוא המכרז הועדה ציינה כי קיימת "הסתברות גבוהה להפרה צפויה" של העותרת את הוראות ההסכם; ו"חשש להפרות יסודיות" מתמשכות מצידה של העותרת בביצוע התחייבויותיה בהסכם בפרויקט שוהם הדומה לפרויקט נשוא המכרז.

v יוער כי החלטה זו התקבלה, לא בשלב בחינת תנאי הסף (השלב הראשון), אלא רק בשלב בדיקת ההצעות הכספיות (השלב השני).

השאלה המשפטית

v האם ניתן לפסול הצעתו של מציע בשל ניסיון רע במכרז קודם עם עורך המכרז?

נפסק:

v בית המשפט קבע כי מלכתילה עורך המכרז לא רצה לבחור בהצעת העותרת עקב המחלוקות הנוגעות לפרוייקט שוהם ולכן פעל בניגוד לעקרונות דיני המכרזים.

v ניתן להבין סובייקטיבית את החשש של עורך המכרז לאור המחלוקות האמורות, אך אין בכך להצדיק את התנהלותו. כך, בין היתר, מהטעמים הבאים:

o פרוייקט שוהם טרם הסתיים וייתכן שהמחלוקות בין הצדדים, שהן כספיות, יוכרעו לטובת העותרת. מעבר לכך, בהסכם שוהם קבועות סנקציות כספיות שעורך המכרז בחר עד עתה לא להפעילן נגד העותרת. מעבר לכך לא מדובר בטענות לגבי איכות העבודה של העותרת.

o בניגוד לטענות עורך המכרז, לא התחמקה העותרת מהתחייבות לעמידה בהסכם נשוא המכרז או בהסכם שוהם. כאמור לעיל, העותרת הבהירה כי "תמשיך לשמור על הוראות ההסכם. כל הסכם".

o עורך המכרז נתן לעותרת המלצה כתובה חיובית וטובה מאוד ביחס לפרוייקט אחר שביצעה בעבורו (פרוייקט מגדל צדק לעיל).

o משכך, לא היה כל מקום לפסילת ההצעה בטעם של "הסתברות גבוהה להפרה צפויה".

o הואיל והמחלוקות בעניין פרוייקט שוהם לא הגיעו לידי בירור והכרעה, הרי שלא ניתן לקבוע כי בכלל הייתה הפרה מצידה של העותרת וייתכן כי דווקא טענותיה יתקבלו.

v בהחלטות שקיבלה הוועדה, היא יוצרת למעשה גם אפקט מצנן ומרתיע כלפי מציעים המבצעים עבודות עבור עורך המכרז: מלמחות, לעורר מחלוקות, לדרוש דרישות ורחמנא ליצלן, גם אולי לתבוע את עורך המכרז. מי שישקול לעשות זאת, יחשוב פעמיים אם ידע שעקב כך הוא עלול להיפסל במכרז אחר של עורך המכרז, עקב טענה לניסיון רע עמו או חשש של עורך המכרז להסתברות להפרה צפויה. בית המשפט קבע שאין מקום ליצירת אפקט שכזה.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין התמקד בקושי מהותי של פסילה בשל "ניסיון רע", ובפרט בעובדה שמדובר בפרוצדורה היכולה להוות "שוט" בידיו של מזמין עבודה ציבורי לחסימת האפשרות של גורם המבצע עבודות בעבורו, לעמוד על זכויותיו מולו. כך, מחשש שייפסל במכרז עתידי בשל "ניסיון רע".

v המרקם הפתוח והסובייקטיבי של המונח "ניסיון רע קודם" יוצר בעייתיות. זאת מכיוון שלפחות בחלק מהמקרים, מציע לא יכול לדעת מראש, לאשורם של דברים, שהוא צפוי לפסילת הצעתו בשל "ניסיון רע קודם".

סטייה זניחה מדרישת תנאי סף
תנאי סף מאופיינים בקשיחות רבה. אי עמידה בתנאי סף, גם אם מדובר בסטייה לא משמעותית מובילה לפסילת ההצעה. פסק דין שניתן לאחרונה סוטה מגישה זו והכשיר הצעה שסטתה באופן זניח מדרישת תנאי הסף.

עת"מ (מינהליים ת"א) 19992-08-25 דנאל ציוד ומכשור רפואי בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות, אגודה עותמאנית (נבו 18.9.2025)

תמצית העובדות הרלבנטיות

v בהליך מכרזי שעניינו אספקת מטליות חיטוי למכשירים רפואיים נקבע תנאי סף לפיו זמן החיטוי הכולל צריך לעמוד על "עד 5 דקות" ("תנאי הסף"). המוצר שהציע הזוכה במכרז ("המוצר") מצריך זמן חיטוי כולל העולה במספר שניות על היעד הקבוע בתנאי הסף.

v ועדת המכרזים הכשירה את ההצעה הזוכה כיוון שהסטייה היא זניחה וכיוון שחיסרון זה קיבל ציון בשקלול ציון האיכות.

השאלה המשפטית:

v האם ניתן להכשיר הצעה הסוטה, באופן זניח, מדרישת תנאי הסף?

נפסק:

v אכן זמן החיטוי הכולל של המוצר עולה על חמש דקות כנדרש בתנאי הסף, אך מדובר בזמן נוסף זניח. נושא זה בא לידי ביטוי בהערכת האיכות.

v בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין ניתן לאמץ פרשנות סבירה ותכליתית, שלפיה גם מוצר שתהליך הניקוי הכולל באמצעותו הוא בן 5 דקות ושניות ספורות, עומד בתנאי של 5 דקות. אימוץ פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית ההליך המכרזי שהיא לאפשר לרופא בקהילה לערוך חיטוי של המכשיר בזמן מהיר יחסית. תוספת של שניות ספורות אינה גורעת מכך. ראוי אפוא גם ליישם כאן את הפסיקה שלפיה יש לתת עדיפות לפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים ואת ההליך המכרזי, על פני זו הפוסלת אותם; ולהימנע מפסילת ההצעה או החלטת ועדת המכרזים בשל עניין זניח.

הערות בשולי הפסיקה

v פרשנות תנאי הסף מתחילה בלשון התנאי. ההלכה קובעת כי רק כאשר לשון התנאי מאפשרת שתי פרשנויות ניתן לעבור לשלבים הבאים של ההליך הפרשני: בחינת תכלית תנאי הסף. במידה ושתי הפרשנויות עולות בקנה אחד עם תכלית תנאי הסף, יש מקום לבחירה בפרשנות המקיימת את ההצעות. בעניינו פסק הדין דילג, הלכה למעשה, על השלב הפרשני הראשון – לשון התנאי. זו ברורה: "עד חמש דקות". בפועל המוצר שהוצע לא עמד בדרישה לשונית ברורה זו, גם אם מדובר בסטייה שאינה משמעותית. לפרשנות מקיימת ולפרשנות תכליתית, נדרש הפרשן רק כאשר לשון התנאי אינה חד משמעית. "עד חמש דקות" היא לשון חד משמעית. על פניו, פסק הדין פותח את הדלת למחלוקות עתידיות אם סטייה מובהקת מלשון תנאי הסף משקפת "סטייה זניחה" או "סטייה גרידא".

v פסק הדין גוזר גזירה שווה מהאמור בבג"צ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים לפיה: קשה להלום כי בשל פחות ממאית האחוז יקבע כי המציע לא עמד בשולי הרווח הנדרשים באותו עניין. דא עקא שבעניין ערוץ לשידורי הכנסת, לא היה מדובר בתנאי סף. משכך, אין מקום לגזירה השווה. מעבר לכך, באותו עניין גם לא נקבע כי לגופו של עניין המציע לא עמד בדרישת המכרז. בנוסף, באותו עניין הובהר כי "כאשר לשון התנאי סובלת שני פרושים אפשריים", ניתן משקל לפרשנות המקיימת. בענייננו, עם כל הכבוד, הדרישה "עד חמש דקות", היא ברורה ולא ניתן לפרשה גם כקובעת "מעבר לחמש דקות".