המכרז הינו מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות. מטרתה של מסגרת זו היא להביא להשגתן של ההצעות הטובות, המתאימות והראויות ביותר מנקודת מבטו של המזמין, תוך שמירה על עקרונות היסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות.
המכרז מהווה מסגרת ארגונית לבקשתן וקבלתן של הצעות, אשר נבחנות תוך תחרות חופשית, אך גם שוויונית ביניהן. המכרז הציבורי הינו כלי בידיה של הרשות אשר נועד להשיג שתי מטרות בסיסיות: האחת, הינה השגת התוצאה הכלכלית הטובה ביותר בעבור הרשות על-ידי תחרות חופשית והאחרת, הינה שמירה על הליך מנהלי תקין ובעיקרו שמירה על יסוד השוויון. בפסיקה ובספרות קיימת דעה לפי מטרה נוספת ונפרדת היא שמירה על טוהר המידות.
"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז: (א) האינטרס הציבורי – היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו "אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון" (ראה בג"צ 187/71 "רמט" נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה, ע' 122).
(ב) האינטרס העסקי – משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר".
בספרות המשפטית מציעים להעמיד גם מטרה שלישית בקיומו של מכרז, שעניינה שמירה על טוהר המידות. בין אם נראה את השמירה על טוהר המידות כמטרה בפני עצמה ובין אם תהא זו כלולה במסגרת העיקרון של שוויון הזדמנויות, כך או כך, נושא זה עומד בבסיסו של מכרז.
המטרות העומדות בבסיס דיני המכרזים קובעות, במידה רבה את "כללי המשחק" של דיני המכרזים. כללי המשחק קובעים גם את גדר סמכותן של ועדות המכרזים לפסול הצעות שהוגשו למכרז. בחינה שכזו מלמדת, כי סיבה מוצדקת לפסילת הצעה במכרז תהא (בעיקר) מקום בו התגלה בהצעה פגם או חוסר, המביא לכך שקבלת ההצעה תעמוד בניגוד לאחת ממטרות הבסיס של דיני המכרזים. כך למשל, פגם בהצעה הפוגע בעקרון השוויון, יביא כדבר שבשגרה לפסילת ההצעה.
כאמור לעיל, המכרז הינו בבסיסו מכשיר כלכלי. ככזה, אחת מתכליותיו העיקריות, הינה לאפשר לרשות לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור המופקדים בידיה. זאת, על-ידי השגת מירב היתרונות באמצעות מנגנון התחרות.
המטרה העסקית של בחירת ההצעה הטובה ביותר כלכלית, עוגנה בדין החקוק. כך קובעת תקנה 21 (ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993: "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שירשמו…".
בדומה, קובעת תקנה 22 (ב) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987:
"בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן…".
אומנם, הכלל הבסיסי בהליך בחירת הזוכה הינו ההצעה הזולה ביותר, אולם, היותה של הצעה המשתלמת ביותר מבחינת המחיר אינה חזות הכל. המטרה העסקית הרחבה הינה בבחירת ההצעה הנותנת את התוצאה העסקית הטובה ביותר. במקרים רבים מחיר ההצעה הוא הפרמטר הרלבנטי, אך במקרים רבים אחרים אין הוא הפרמטר היחיד.
מכרז יכול שיהיה תחרות על מחיר בלבד, כשכל יתר הפרמטרים קבועים מראש ("מכרז מחיר"). מכרז אחר יכול שיהיה תחרות לגבי מספר פרמטרים (כשהמחיר יכול שיהיה אחד מהם – וכך הדבר בדרך כלל). הזוכה במכרז מהסוג השני הוא זה שקיבל את הציון המשוקלל הגבוה ביותר, בהתייחס לכלל הפרמטרים או אמות המידה ("מכרז אמות מידה").
כאשר עסקינן במכרז אמות מידה, הרי שהזוכה נקבע על-פי הציון שניתן לו בכל אחת מאמות המידה, כשהוא משוקלל בהתאם למשקל שעורך המכרז נתן לכל אמת מידה. דוגמא לכך יכול לשמש מכרז שבו 3 אמות מידה – הכשרת הצוות הטכני; ניסיון בעבודות דומות; מחיר. עורך מכרז יכול לקבוע כי משקלה של אמת המידה הראשונה יהיה 50%, השנייה יהיה 30% ואילו משקלו של פרמטר המחיר יהיה 20% בלבד.
בהתייחס לכל אמת מידה, נדרשת ועדת המכרזים לתת ציון לכל מתחרה ובהמשך לשקלל את הציונים על-פי המשקל, כאמור.
במכרז מסוג אמות מידה, מטבע הדברים, אין ציפייה כי תיבחר בהכרח ההצעה הזולה ביותר, אלא ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה שנקבעו מראש. כך גם מורות תקנות חובת המכרזים.
גם במכרזי מחיר, לא בהכרח תזכה ההצעה הזולה ביותר (או היקרה ביותר בנסיבות העניין). כעולה מתקנה 21 (ב) לתקנות חובת המכרזים, רשאית ועדת המכרזים שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר או היקרה ביותר (לפי העניין). כלל זה יחול רק בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות ורק לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה זכות טיעון בפני ועדת המכרזים.
פסיקה עקבית של בתי-המשפט, הינה כי הגם שציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא כי הזכייה תינתן לו, הרי שקיימות נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להעדיף מציע אחר על פניו. בעל המכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר ובלבד שינהג כך מתוך נימוק ענייני.
רשימתם של נימוקים אלו היא רשימה פתוחה. אולם הניסיון מלמד כי השיקול העיקרי והסיבות המיוחדות לדחיית ההצעה הזולה ביותר נעוצים, כמעט תמיד, בכושרו וניסיונו של בעל ההצעה הזוכה. הכושר, הניסיון והיכולת נמדדים הן בביצוע עבודות דומות לעבודות נשוא המכרז והן בביצוע עבודות דומות ספציפית עבור המזמין.
בחירת הרשות בהצעה יקרה יותר חייבת להיעשות בתוך מתחם הסבירות ובהתאם לעקרון "מקבילית הכוחות".
עקרון מקבילית הכוחות קובע כי במקרים בהם בין שתי הצעות יש הפרש כספי זניח, רשאית הרשות לבחור בהצעה היקרה יותר. זאת לנוכח היתרונות הלא כספיים הגלומים בהצעה זו (כמו למשל עדיפות בכושרו ובניסיונו של מציע אותה הצעה). בין ההפרש במחיר ובין האפשרות לשקול שיקולי "איכות", קיים יחס הפוך – ככל שהפער הכספי בין ההצעות קטן יותר, כך יינתן משקל רב יותר לשיקולי האיכות.
בעניין עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, בחרה ועדת המכרזים את ההצעה הזולה השנייה כזוכה במכרז ולא את ההצעה הזולה ביותר. ועדת המכרזים נימקה בחירתה זאת בהתחשב בניסיונה הקודם, כושר הביצוע וחוסנה הפיננסי של המציעה הנבחרת. לגישת ועדת המכרזים ובהתאם לעיקרון מקבילית הכוחות, גוברים קריטריונים אלה על פער המחיר בין הזוכה להצעה הזולה ביותר. בית המשפט אימץ את עמדתה של ועדת המכרזים וקבע כי שיקוליה מבוססים על טעמים ענייניים ושיקולים מקצועיים וכי ההחלטה מצויה במתחם הסבירות המסור לשיקול דעתה של הועדה.
בעניין רע"א 1115/14 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ בחרה ועדת המכרזים את ההצעה הזולה השנייה כזוכה במכרז. ההפרש בין ההצעה הזולה ביותר לבין ההצעה השנייה הזולה עמד על 2,556 ₪ המהווה שיעור של 0.04%. נפסק כי תנאי המחיר במכרז הינו בעל משקל רב אך לא בעל משקל מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר. בנסיבות העניין ולנוכח הפער הכספי הזניח בין ההצעות ולנוכח נטיית בית המשפט שלא להתערב בהחלטות של ועדת המכרזים כל עוד הן עומדות במבחן הסבירות, אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.
מטרת העל השנייה של המכרז הציבורי הינה שמירה על עקרון השוויון. מטרה זו קבועה הן בדין החקוק והן בדין הפסוק.
המכרז הציבורי הינו צומת דרכים רגיש, בו מופנה כסף ציבורי לכיסם של פרטים. מטבע הדברים, צומת זה הינו רגיש במיוחד לסכנה של שחיתות ונפוטיזם. . מכיוון שמדובר במשאב ציבורי, הרי שעקרונות הצדק מחייבים שהזכייה ב"כסף הציבורי" תהיה על בסיס תחרות הוגנת וחוקית.
עקרון השוויון מחייב מחד גיסא, כי תינתן אפשרות לכל משתתף ראוי ומתאים להתמודד במכרז ומאידך גיסא, כי ההצעה הזוכה במכרז תהא ההצעה הטובה ביותר.
עקרון השוויון איננו בבחינת עקרון ערטילאי ומופשט המרחף מעל דיני המכרזים, אלא מהווה המקור העיקרי ממנו נגזרים הכללים הקונקרטיים של דיני. כמעט בכל סוגיה בדיני מכרזים, הפתרון מצוי בתשובה לשאלה – האם דרך פעולה כלשהי פוגעת בעקרון השוויון? דרך פעולה אשר פוגעת בעקרון השוויון תיפסל. במקרים חריגים ורק כאשר יימצאו הצדקות קיצוניות, תתקבל דרך פעולה אשר פוגעת בעקרון השוויון. מעקרון השוויון נובע הכלל כי כל הצעה המעניקה למציע יתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים, תפסל. כך למשל, כאשר להצעה מצורפת ערבות בנקאית שנפל בה פגם אשר מקנה יתרון לבעל ההצעה, הרי שהדבר יוביל בהכרח לפסילת ההצעה (ר' פרק "הערבות").
מעקרון השוויון אף נגזרת ההלכה הקובעת כי כל מציע במכרז זכאי לכך שההכרעה במכרז תעשה בהתאם לתנאים אשר התגלו במסמכי המכרז. זאת הואיל ונתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים.
דוגמא לאופן הנחרץ בו מיישם בת-המשפט הלכה זו ניתנה בעת"מ (ת"א) 1491/06 לאה ברוך ו-23 אח', חיים אוקנין ו-58 אח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז מרכז ואח' (לא פורסם):
עניינה של פרשה זו במכרז משותף למנהל מקרקעי ישראל ולעיריית ראשון-לציון. במסגרת מכרז זה הוזמנו הצעות להחכרת מקרקעין בשטח ניכר. עיריית ראשון-לציון ששאפה למשוך לעיר יזם כלכלי גדול, התחייבה כלפי איקאה, עובר להגשת ההצעות במכרז, ליתן לה הקלות ניכרות בתחומים שונים. הקלות אלו היו ידועות רק לאיקאה ולא היו ידועות ליתר המתמודדים במכרז. בנסיבות אלו יכולה הייתה איקאה ישראל לשקלל אותן הטבות בהצעתה ולהציע הצעה טובה יותר מיתר המציעים. אי לכך, קבעבית המשפט כי התחייבויותיה אלו של העירייה כלפי איקאה ישראל מהוות פגיעה קשה "בחובה לקיים שוויון גמור – שוויון של תנאי התחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז אל המציעים".
סקרנו, אפוא, את שני עקרונות היסוד העומדים בבסיס שיטת המכרזים הציבוריים. עולה השאלה- כיצד ניישב מצבים בהם מתנגשים שני עקרונות אלו? שאלה זו אינה שאלה תיאורטית גרידא, אלא שאלה פרקטית חריפה המתעוררת במכרזים רבים.
טלו למשל מצב בה מפרסמת הרשות מכרז לביצוע עבודות מסוימות. למכרז ניגשו שני מציעים, האחד דורש עבור ביצוע העבודות סכום כולל של ארבעה מיליון ₪ והשני דורש עבור ביצוע העבודות סכום כולל של שלושה מיליון ₪. דא עקא, שבהצעת המציע השני נפל פגם בכך שתקופת כתב הערבות הבנקאית שצירף להצעתו קצרה מהנדרש במסמכי המכרז. המציע השני שנוכח לאחר פתיחת תיבת ההצעות בטעותו, מציע לתקן את הפגם בערבות לאלתר.
במצב דברים זה תצדיק "המטרה העסקית" הבאה לידי ביטוי בעקרון לפיו יש לבחור בהצעה הטובה ביותר את בחירתה של ההצעה השנייה, הזולה באופן משמעותי מהראשונה. לעומת זאת, עקרון השוויון מחייב, כי הצעתו של המציע השני תיפסל ותבחר ההצעה הראשונה, היקרה יותר.
דיני המכרזים, נותנים לשאלה האמורה תשובה חדה וברורה: במקרים של התנגשות בין עקרון השוויון ועקרון היעילות הכלכלית, תהא ידו של עקרון השוויון על העליונה.
עקרון השוויון משרת, במובנו הרחב, את האינטרס הכלכלי של הרשות באותה מידה בה הרשות משרתת את האינטרס הציבורי של שמירה על הגינות. אמנותו של הציבור בשיטת המכרזים, מביא להגשת הצעות רבות יותר למכרז.. צמצום מעגל המשתתפים הפוטנציאלי במכרז יפחית את התחרות ויביא, כמובן, לפגיעה ביכולתן של הרשויות לקבל את ההצעות הכלכליות הטובות ביותר.
משהגיע בית-המשפט למסקנה כי בהליך המכרז או באחת ההצעות שהוגשו בו, נפל פגם הפוגע מהותית בעקרון השוויון, יפסול הוא הליך זה או הצעה זו.
סעיף 2 לחוק חובת המכרזים קובע כי חובתה של הרשות הינה לקיים "מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". בכך מיושם ומקובע, חקיקתית, העיקרון לפיו המכרז הציבורי נותן לכל מעוניין הזדמנות שוויונית להשתתף.
עקרון יסוד זה בדיני המכרזים נועד, מחד גיסא, לאפשר לכל מעוניין להתחרות על המשאבים הציבוריים ומאידך גיסא, לאפשר תחרות אמיתית אשר תביא לקבלת ההצעות המיטביות, הכל תוך שמירה על שוויון והגינות.
עם זאת, החלה טכנית, גורפת וקשיחה של עקרון "המכרז הפתוח לכל" עלולה להביא למצבים בלתי רצויים בהם יוגשו הצעות במכרז על-ידי מציעים שכישוריהם וניסיונם נופלים מהנדרש והנחוץ לצורך עמידה בדרישות המכרז.
הדרך בה ראה המחוקק לנכון לאזן בין שני שיקולים מתחרים אלה היא באפשרו קביעתם של תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז.
תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים מסדירה חקיקתית את נושא תנאי הסף במכרזים וקובעת כדלקמן:
"(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:
(1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין;
(2) אם קיים לעניין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953 – עמידה בדרישות התקן;
(3) המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), תשל"ו– 1976.
(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר ניסיונו של המעוניין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו."
התקנה קובעת שני סוגים של תנאי סף.
הסוג האחד הינו תנאי חובה ששומה על מפרסם המכרז לכללם בכל מכרז. הסוג האחר הינו תנאי רשות, אשר מפרסם המכרז רשאי לכלול במכרז.
תנאי החובה: רישום במרשמים המתנהלים על-פי דין וקיומם של רישיונות הנדרשים על-פי הדין; עמידה בדרישות תקנים ישראליים; והחובה להמציא את כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים.
התנאים הקבועים בתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים לעולם יסווגו כתנאי סף, אולם יתר התנאים במכרז יכולים להיות מסווגים הן כתנאי סף והן כתנאים אחרים – הכל על-פי הגיון הדברים, כוונת עורך המכרז ולשון המכרז.
לזיהויו של תנאי סף ככזה, חשיבות ניכרת ביותר.
ראשית, אי עמידה בתנאי סף, משמעה פסילה על הסף ההצעה. לעומת זאת, אי עמידה בתנאים אחרים, לא יביא בהכרח לפסילה של ההצעה.
שנית, הדבר קריטי למועד שבו יש לעמוד בתנאי. אם מדובר בתנאי סף אזי המועד הינו במועד הגשת ההצעה. אם מדובר בתנאי אחר, ייתכן כי המציע יכול לעמוד בתנאי עד למועד ביצוע העבודות נשוא המכרז בפועל.
שלישית, תנאי סף מפורשים באופן דווקני. לכן, במקרה של ספק פרשני יפורש התנאי באופן המרחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז.
רביעית, בעוד שתנאים רגילים די לפרט במסמכי המכרז הרי שכאשר מדובר בתנאי סף – חובה לפרטם במודעה המתפרסמת בעיתונות.
בפסיקה ההתייחסות לערבות הבנקאית היא כאל תנאי סף. התייחסות כזאת באה להדגיש את הקריטיות של העמידה בתנאי לצרף ערבות בנקאית. נושא זה הוא ההקשר העיקרי בו רואים את עירוב התחומים בין "תנאים מהותיים" לבין "תנאי סף". נציין, כי הקביעה ולפיה ערבות בנקאית מהווה תנאי סף הינה קביעה שלא הוכרעה לגופה סופית בפסיקה. הגם שבפועל ערבות בנקאית הינה, ברובם המכריע של המקרים, נחשבת תנאי סף, הרי שאין היא בהכרח, מעצם הגדרתה, תנאי סף.
נטען כי הערבות הבנקאית לא הייתה תנאי סף להגשת הצעות למכרז. על כן נטען כי יש להתייחס לפגם שנפל בערבות בחומרה פחותה. בית-המשפט דחה טענה זו לאור העובדה שדרישת הערבות נמנית עם הדרישות המפורטות במסמכי המכרז, שלגביהן נקבע ש"הגשת הצעה שלמה מהווה תנאי לזכייה במכרז זה, ומציע לא יוכל לזכות במכרז במידה והצעתו לא שלמה כמפורט לעיל". מכאן, הגיע בית-המשפט למסקנה שגם אם אין מדובר בדרישת סף, שאי עמידה בה דינה שתביא לפסילת ההצעה על הסף, מדובר בתנאי מהותי, שעמידה בו "מהווה תנאי לזכייה במכרז". הכשרת הצעה שאינה עומדת בתנאי מהותי כזה, בניגוד לתנאי המכרז, פוגעת בשוויון בין המציעים.
לשם השלמת הדיון נציין, כי בפסקי-דין אחרים שיצאו תחת ידו של בית-המשפט העליון, הייתה התייחסות לערבות, מעצם הווייתה, כאל תנאי סף.
פרשנות תנאי הסף נדרשת, כאמור, גם לשם זיהויו של התנאי – כתנאי סף או כתנאי "רגיל". אולם, בעיקרם של דברים, נזקקת פרשנות תנאי הסף על-מנת לקבוע את מהותו, היקפו ותחום חלותו על המציעים במכרז.
פרשנותם של תנאי סף נגזרת מתכליתם. רק מקום בו הפרשנות התכליתית מאפשרת כמה גישות פרשניות שונות יעשה שימוש בכללי פרשנות אחרים, דוגמת כלל הבחירה בפרשנות המקיימת, על מנת לבחור בפרשנות הראויה.
בפסק הדין נקבע, כי כאשר נדרש בית המשפט לפרשנותם של מסמכי מכרז, יחיל על אלה את כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם. במסגרת זאת, "תישלף" מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות ש"סובלת" לשון המכרז, המשמעות המשפטית של הטקסט, היא המשמעות המקיימת את תכליותיו.
מקור מרכזי לעמידה על תכלית המכרז מצוי באומד דעתו של עורכו. אכן, הגם שאמת המידה לבחינת עמידת המציע בתנאי המכרז היא אובייקטיבית, הרי בבוא בית המשפט לפרש את תנאי המכרז, ובאין טענה לחוסר תום-לב, אי ניקיון כפיים, שיקולים זרים וכיוצא באלה בקביעת התנאים, יינתן משקל – בעת איתור תכליתו של המכרז – לכוונתו הסובייקטיבית של עורכו. כפי שבדיני החוזים, יש להתחקות אחר כוונת הצדדים כדי לפרש תנאי הניתן לפירושים שונים, כך בדיני המכרזים, משאין המציע נוטל חלק פעיל בניסוח תנאי המכרז, יש להתחקות אחר כוונת עורך המכרז כדי לעמוד על פירושם.
מקום שבו קיימת אי בהירות לגבי תנאי המכרז, וניתן לפרשם בדרכים שונות שמידת סבירותן והתיישבותן עם תכלית המכרז שווה, תועדף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, על פני פרשנות הפוסלת אותן. לכך גם ניתן להוסיף, כי כנגזרת מן הכלל הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון המכרז ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח למציע ההצעה במכרז, כמי שלא נטל חלק בניסוח הכלל. אולם, בכללים אלה נעשה שימוש רק באין העדפה ברורה לאחת האפשרויות הפרשניות מבחינת תכלית המכרז.
בעניין זה נדונה פרשנות תנאי סף שנקבע במכרז רחב היקף לביצוע כביש בינעירוני. הגם ששופטי ההרכב נחלקו ביניהם באשר לתוצאה, הרי שהם הסכימו ביניהם כי לאור עמימותו של תנאי הסף לפרשו באופן תכליתי המתחקה אחר כוונת עורך המכרז. בפסק הדין נקבע (אמנם על ידי שופטת המיעוט, אך קביעה זו לא הייתה שנויה במחלוקת בין חברי ההרכב) כי במקרה שקיימת עמימות לגבי פרשנותם של תנאי הסף יש לנקוט בפרשנות סובלנית ונדיבה, על מנת להרחיב את קהל ההצעות הבאות בחשבון, אולם דברים אלו אמורים רק כאשר תכלית המכרז סובלת מספר פרשנויות שונות.
כלל חשוב בפרשנות תנאי סף קובע כי מקום בו תנאי המכרז אינם חד משמעיים וניתן לפרשם באופנים סבירים שונים אשר מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ותכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותם/
אחד מתנאי הסף להשתתפות במכרז היה כי על המציע להיות רשום בפנקס הקבלנים בסיווג ובענף מסוים – בתנאי זה עמדה המבקשת. המחלוקת בין הצדדים ניטשה סביב תנאי הסף הדורש כי על המציע להיות "קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות". המבקשת הייתה קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות בענף אחר.
המבקשת טענה כי תנאי הסף לא דרש שההכרה לעבודות ממשלתיות חייבת להיות לענף מסוים והיותה קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות בענף כלשהו מקיימת את דרישות המכרז.
מפרסם המכרז טען, כי הואיל ומדובר בעבודות ניקוז הרי שהדרישה לרישום "כקבלן מוכר" חייבת להיות לסוג העבודות נשוא המכרז. גם אם הדבר לא ה נאמר מפורשות במסמכי המכרז. עוד הוסיף מזמין המכרז כי לכך התכוון עורך המכרז.
בית-המשפט קבע כי לעבודות ניקוז נדרש מצד אחד תנאי הכרחי הקשור בעבודות ניקוז – היות הקבלן קבלן רשום לעבודות אלו. התנאי הנוסף – הכרה כקבלן ממשלתי – משקף הכרה בתכונות ומעמד הקבלן, לאו דווקא לסוג העבודות הספציפיות, אלא עמידתו במבחני הוועדה הממשלתית הבין-משרדית ומעמדו בפני גורמים ממשלתיים.
בית-המשפט קבע כי פרשנות המבקשת עולה בקנה אחד עם תכליתם של תנאי הסף והוסיף כי תנאי סף הסוגר דלתות ההשתתפות במכרז אינו יכול להיות תנאי השנוי במחלוקת או הנתון לפרשנויות שונות. לפיכך התקבלה הבקשה ונקבע כי המבקשת עמדה בתנאי הסף.
במכרז נשוא העתירה נקבעו שני תנאי סף מצטברים. האחד דרש כי המציע יהא רשום בפנקס הקבלנים בסיווג בלתי מוגבל במקצועות מסוימים והשני דרש כי המציע יהא קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות באותם מקצועות. הצעת העותרת נפסלה הגם שעמדה בתנאים. הטעם לפסילה היה שהכרת העותרת ורישומה כקבלן מוכר לעבודות ממשלתיות היו בהיקף כספי מוגבל. ועדת המכרזים סברה שפירושו הראוי של התנאי השני הוא שהרישום הבינוי כקבלן מוכר לעבודות ממשלתיות יהא אף הוא בסיווג כספי בלתי מוגבל, אף שהדבר לא נאמר במפורש. העותרת טענה כי בלשון התנאי השני אין דרישה שהרישום באגף הבינוי יהיה בסיווג בלתי מוגבל.
כבוד השופט זפט דחה פרשנות זו בקובעו כי הפרוש המוצע על-ידי העותרת מעוגן היטב בלשון המכרז ואילו הפירוש שמציעה המשיבה קורא לתוך הטקסט תנאי שלא נכתב בו.
עניינו של פסק הדין הוא בפירוש תנאי סף במכרז לרכישת מכונות אוטומטיות לחלוקת מזון.
פירוש מסמכי המכרז צריך להיעשות לפי פרשנות תכליתית. המשמעות המשפטית היא המשמעות הלשונית המגשימה את התכלית. נקבע כי דרישת תנאי הסף סובלת מבחינה לשונית יותר ממשמעות אחת. נקבע, כאשר יש מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.
פסק-דין זה מספק דוגמא מעניינת לבחינת סבירות פרשנות תנאי סף באמצעות עובדות חיצוניות למסמכי המכרז.
באותו עניין פרסמה עירית תל-אביב מכרז ובו הוזמנו הצעות להצבת והפעלת עגלת קפה בבניין העירייה. תנאי סף במכרז דרש ניסיון קודם בניהול והפעלת עגלת קפה. השופטת רובינשטיין נדרשה להכריע בשאלה האם יש לתת לתנאי זה פרשנות צרה המחייבת ניסיון בהפעלת עגלת קפה פשוטה כמשמעה, או האם ניתן לפרש תנאי זה פרשנות רחבה יותר המאפשרת גם לחברות בעלות ניסיון רחב יותר (הפעלת מזנונים, חדרי אוכל וקפיטריות) להשתתף במכרז.
הגם שבית-המשפט סבר כי, לאור לשונו הברורה של התנאי, יש להעדיף את הפרשנות הצרה, הרי שלנוכח העובדה כי מרבית המציעות פרשו את תנאי הסף בפרשנות רחבה יותר, כפי שבחרה ועדת המכרזים לפרשו, נקבע כי הפרשנות הרחבה היא הראויה.
את בחירתו בפרשנות המקיימת נימק בית-המשפט בנימוק נוסף ולפיו פרשנות הזוכה לתנאי המכרז נעשתה בתום לב. אם הייתה הזוכה מעלה על דעתה את האפשרות שהצעתה תפסל בשל תנאי הסף האמור, לא הייתה היא משקיעה משאבים וכספים כדי להתמודד במכרז, שממילא סיכויי ההצלחה בו נמוכים.
בפסק דין זה נקבע כלל פרשני לפיו בהעדר חשש למשוא פנים או להיעדר ניקיון כפיים של עורך המכרז, יש לתת משקל פרשני מסויים לעמדתו.
בשני פסקי דין אלה נקבע, כי הלכה היא כי כאשר לשון התנאי סובלת שני פרושים אפשריים ניתן משקל לעמדתה הפרשנית של ועדת המכרזים. כך, לצד הכלל הפרשני הנותן עדיפות לפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותם. בפסקי הדין לא נקבע כל ברירה, המכריע במקרה של סתירה בין שני כללי פרשנות אלה.
בוסס פער בין כוונת ועדת המכרזים להרחיב את מעגל המתומדדים ובין ביטויה בלשון תנאי הסף, שהיא דווקא מכבידה ומצמצמת. נפסקת כי כוונה עורך הכמרז אינה יכולה לגבור על מובנה הישיר והברור של לשון המכרז. מקום בו תנאי הסף הוא ברור אין מקום לפרשנות תכליתית מקיימת הסוטה מלשונו.
בפסק-דין זה נקבע כי לאחר פתיחת תיבת ההצעות, אין לעמדת מפרסם המכרז כל מעמד עדיף על פני כל בעל דין אחר הטוען לפרשנותם הנכונה של תנאי המכרז.
בית-המשפט קבע כדלקמן:
"אין חולק על כך כי משניסח בעל המכרז את תנאי המכרז, פרשנות התנאים מושפעת מהתכלית והמטרות שהמזמין ביקש להשיג, ומהרקע והנסיבות להוצאתו של המכרז. יחד עם זאת, משנוסחו התנאים, נדרשת פרשנות אובייקטיבית של תוכנם, ולא תתכן הטיה של פרשנות זו וסטיה מן הכתוב והמכוונה המקורית של המנסח, במגמה להתאימה להצעה פלונית שהוגשה העשויה להיות מתאימה או רצויה יותר למזמין לאחר מעשה. הליכה בדרך כזו סותרת עקרונות פרשניים אלמנטריים וחותרת תחת יסודותיו של עקרון השוויון, שהוא 'נשמת אפו' של המכרז".
מהו הדין במקרים בהם, מצוינת לצד תנאי הנחזה להיות תנאי סף תיבה נוספת דוגמת "המזמין שומר לעצמו את הזכות לפסול הצעה אשר אינה עומדת בתנאי"? האם ניסוח זה מקנה, לכאורה, למפרסם המכרז שיקול דעת למחול על אי קיומו של התנאי – האם לא בתנאי סף עסקינן?
בית-המשפט קבע כי הסמכות שניסתה המועצה להותיר בידה – לחזור ולשקול ולקבל הצעות למכרז, גם אם לא צורפו מסמכים שהם בגדר תנאי סף, משוללת יסוד. סמכות כזו, אילו נותרה בידה, הייתה מאפשרת התייחסות בלתי שוויונית כלפי המציעים.
דומה לפסק-הדין בעניין דשא איכות הסביבה, גם כאן, קבע כבוד השופט זפט, בנסיבות דומות, כי הוראה מעין זו המותירה למפרסם המכרז שיקול דעת שלא לפסול הצעה שאינה עומדת בתנאי סף לא באה למעט מתוקפה המחייב של הדרישה בדבר צירוף המסמכים ולא הפכה דרישה זו "להמלצה גרידא שאי הענות לה אינה פוסלת את ההצעה". כוונתה של הוראה זו: "הייתה להדגיש בפני המציעים את חשיבות צירופם של המסמכים".
בפסק דין זה נקבע, כי בהיעדר טענה שלפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום-לב, בחוסר ניקיון כפיים או משיקולים זרים, ובהיעדר קביעה כזו על-ידי בית-המשפט, יכולה עמדתו של בעל המכרז באשר לפרשנות תנאי המכרז להוות נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת הפרשנות הראויה.
בעניין זה דן בית המשפט בין היתר בהוראה בתנאי המכרז לפיה פרשנותו של עורך המכרז הינה הפרשנות המחייבת במקרה בו מתעוררת שאלה פרשנית. על בסיס הוראה זו התבקשה מחיקה על הסף של עתירה שפירשה את תנאי המכרז באופן שונה. בית המשפט קבע כי ספק אם יש לתת משקל להוראה כזו כאשר מובאת שאלה פרשנית של הוראות המכרז להכרעת בית המשפט, מעבר למשקל הפרשני הניתן לעמדת עורך המכרז מכח דיני המכרזים. גם אם ניתן לתת משקל להוראה כזו הרי שהיא לא יכולה לשחרר את עורך המכרז מחובתו – מכח דיני המכרזים – לפרש את מסמכי המכרז בהתאם להוראות דיני המכרזים.
ככלל, עיצוב "כללי המשחק" המכרזיים, הינו אקט מנהלי המסור לשיקול דעתו של עורך המכרז. כלל יסוד במשפט המנהלי הוא, שאין בית-המשפט משים עצמו כערכאה מנהלית נוספת ואין הוא מחליף את שיקול דעתה. אי לכך, יתערבו בתי-המשפט בקביעתם של תנאי סף, רק בהתבסס על עילות הפסלות המנהליות המקובלות, כלומר – תנאי הסף ייפסלו אם הם בלתי סבירים, בלתי מידתיים, בלתי ענייניים או נגועים בשיקולים זרים.
עילת הפסילה העיקרית, או לפחות הנפוצה, של תנאי סף היא עילת חוסר הסבירות. סבירותו של תנאי סף נבחנת בכל מקרה ומקרה לאור השאלה האם תנאי הסף נועד לקדם את התכלית העומדת בבסיס המכרז? תנאי המכרז יחשבו לסבירים רק אם הם נגזרים מהתכלית הציבורית העומדת בבסיס המכרז ומיועדים לקדם את השגתה. תנאי סף אשר במכרז מסוים הינו טבעי ונדרש לצורך קידום המטרה העומדת בבסיס המכרז, עשוי להיחשב ביחס למכרז אחר כבלתי סביר, הואיל ואינו נועד לקדם את התכלית העומדת ביסודו של המכרז.
זכותו של עורך המכרז לקבוע תנאי סף, אין משמעה כי הוא רשאי לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. בקביעת תנאי הסף עליו לבחון האם התנאי משרת את תכליות המכרז ככללן והאם התכלית לגיטימית להצבת תנאים מקדמיים. תנאי סף נדרש להיות ענייני, סביר ומידתי. מבחן המידתיות משמעו עריכת איזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה.
נפסק כי על תנאי הסף הקבועים במכרז לעמוד בעקרון המידתיות שנקבע בהתאם לקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק – שהתנאי נועד לתכלית ראויה ושהפגיעה בזכות היא במידה שאינה עולה על הנדרש. על כן, אם ניתן להשיג את מטרת ההתקשרות באמצעות מגבלה מתונה יותר על חופש העיסוק, ראוי שעורך המכרז יעדיף דרך פעולה זו.
פסק הדין מדגים את עמדת היסוד של בית המשפט השוללת התערבות בקביעת תנאי סף על ידי הרשות המנהלית כל עוד זו נמצאת במתחם הרחב של הסבירות.
פסק דין זה הפך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין זה (עת"מ (ת"א) 2733/09) אשר קבע כי על מנת שתנאי סף יעמוד במבחן המידתיות יש לצמצמו למינימום ההכרחי להשגת יעדי ההתקשרות. קביעת מבחן "המינימום ההכרחי" מצמצמת את מרחב שיקול הדעת של עורך המכרז. על פי מבחן זה על עורך המכרז לבחור בנקודת האיזון המצמצמת באופן מינימאלי את מעגל המציעים הכשירים להתמודד במכרז.
כאמור, ערעור שהוגש על פסק-דין של בית המשפט לעניינים מנהליים התקבל. בית המשפט העליון חזר בפסק דינו על הכלל כי לגבי התערבות בהליכי מכרז יש לנקוט ב"זהירות יתרה". בית המשפט העליון במקרה דנן לא ראה לנכון להתערב בתנאי הסף שקבעה עורכת המכרז – חברת נתיבי איילון.
תנאי סף שהובא מספר פעמים למבחן הפסיקה הינו תנאי סף "טריטוריאלי" המגביל את מעגל המשתתפים במכרז למציעים המתגוררים באותו איזור או המנהלים בו את עסקיהם.
העותרת טענה כי מכרז של מנהל מקרקעי ישראל לשיווק קרקעות למגורים במחיר מוזל במסגרת תוכנית "בנה ביתך" לוקה בחוסר סבירות. כך הואיל ותנאי המכרז אינם מגבילים את ההשתתפות במכרז לתושבי אילת בלבד.
בית-המשפט קבע כי בקביעת תנאי מכרז על הרשות לשוות לנגד עיניה את התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז. אי לכך, מקום בו נראה כי הרשות התעלמה משיקול שהוא חיוני להגשת תכלית זו, או לא ייחסה לו את משקלו הראוי, תתחייב המסקנה שתנאי המכרז לוקים בחוסר סבירות. בית-המשפט הגיע למסקנה כי תכליתה של תכנית "בנה ביתך" הינה לספק צרכי דיור חיוניים ולעודד את ההתיישבות באילת. בית-המשפט קבע, כי תנאי המכרז אינם מקיימים את תכליתה של התכנית האמורה, כיוון שאינם מבטיחים כי הבתים אשר ייבנו ישמשו למגורי קבע ואין הם מבטיחים שעם השלמת בנייתם של הבתים לא ימהרו הזוכים למכרם לאחרים כדי שישמשו את רוכשיהם כבתי נופש.
באותו מקרה הותקף התנאי המגביל מכירת דירות בפרויקט "בנה דירתך" ברמת השרון לתושבי רמת השרון. בית-המשפט קבע כי תכלית הפרויקט האמור, הינה הקלה על מצוקת הדיור של בני רמת השרון. בית-המשפט הוסיף וקבע כי זיקתו של אדם למקום מגוריו וקהילתו מצדיקה הבחנה בינו לבין שאר האוכלוסייה ולפיכך, לא ראה כל פסול במתן עדיפות בפרויקט לתושבי רמת השרון.
המערערות מבית המשפט להורות למשרד האוצר לתקן את תנאי הסף במכרז שפרסם לצורך איתור שטח לשכירת משרדים עבור משרדי פקיד השומה נצרת ומשרדי מיסוי מקרקעין נצרת, כך שיבוטל התנאי הקובע כי שטחי הדיור המוצעים צריכים להימצא בעיר נצרת דווקא. המערערות הן שתי חברות בעלות זכויות במקרקעין בשטח בעיר נצרת עילית. התברר כי מדובר במדיניות מכוח החלטת ממשלה אשר נתקבלה בועדת שרים לשמירה על הסטטוס קוו בנוגע לשכירת דיור על ידי מינהל הדיור הממשלתי בערים נצרת ונצרת עילית; קרי, נקבע שמשרד המצוי בתחום השיפוט של העיר נצרת לא יעבור לעיר נצרת עילית ולהפך, אלא מטעמים חריגים.
בית המשפט העליון חזר על ההלכה לפיה בית המשפט לא יטה לפסול תנאי סף הקבוע במכרז, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול דעת, והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות. בית המשפט קבע כי במקרה שבפניו "תנאי המיקום" מגביל את ההשתתפות במכרז להצעות הכוללות נכסים בתחומי העיר נצרת בלבד מייצג דרישה עניינית, העולה בקנה אחד עם התכלית הציבורית החשובה אשר נגזרת מהחלטת הממשלה בדבר שמירה על דו-קיום בין שתי הערים
קבוצה אחרת של תנאי סף אשר הובאה לביקורת שיפוטית הינם תנאי סף המתייחסים לניסיון ולהיקף ביצוע עבודות דומות בעבר. בחלק מהמקרים מתייחסים תנאים אלו לתחומים המצריכים מהמציע רישום במרשם רשמי (דוגמת רישום בפנקסי רשם הקבלנים). במקרים אלו נדרשים, תכופות, המציעים הפוטנציאליים לעמוד בתנאי סף המחמירים מהתנאים הנדרשים על-פי הדין. דרישות אלו ידועות כדרישות כושר מוגבר.
תנאי סף במכרז דרש ביצועם של שלושה פרויקטים בהיקף של 50 מיליון ₪ לכל פרויקט וזאת בחמש השנים שקדמו לפרסום המכרז. המבקשת, אשר סווגה במרשם הקבלנים בסיווג המאפשר בנייה בהיקף בלתי מוגבל בסכום, טענה שיש להסתפק בסיווג כזה והוסיפה כי תנאי הסף האמור מצמצם באופן בלתי סביר את מספר המשתתפים הפוטנציאליים במכרז.
בית-המשפט דחה טענה זו בקובעו כי אין כל פגם או אי סבירות בקביעת ההיקף הכספי כסימן ליכולת הקבלן וקביעת שווי כזה מאפשרת בדיקת ניסיון קודם של המציעים.
מפרסם המכרז קבע בתנאי הסף דרישה לסיווג קבלני העולה באופן משמעותי על הנדרש לצורך ביצוע העבודה. אשר על כן, סבורה הייתה רוטקור כי תנאי סף זה אינו סביר. בית-המשפט, דחה עניינית את הטענה כי הסיווג הקבלני הנדרש בתנאי הסף של המכרז עולה באופן משמעותי על הנדרש לצורך ביצוע העבודה.
אולם, בהערת אגב מוסיף כבוד השופט קלינג כדלקמן:
"רשאית הייתה המשיבה על פי תקנה 6(ב) לקבוע תנאי סף שמשקף את יכולתו הכלכלית ואת איתנותו של משתתף. כך הייתי אומר אפילו נפל ההיקף הכולל של העבודות בהרבה מההיקף שנדרש בתנאי הסף…לסיכום יאמר שאין מניעה כי עורך המכרז יקבע רף גבוה מזה שנקבע בדין, כל עוד אין הרף לוקה בחוסר סבירות קיצוני".
לתוצאה דומה לתוצאה אליה הגיע בית המשפט בעניין רוטקור הגיע בית המשפט גם בעת"מ 6515-08-10 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' מועצה אזורית עמק לוד:
במקרה זה לפי תנאי המכרז, היה על המתמודדים בו להציע הנחה ממחיר המקסימום שנקבע במכרז – סכום של 2,400,289 ₪. תנאי סף במכרז הגביל הרשות להשתתף במכרז לקבלנים רשומים לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969, בענף 100 סווג ג(3). העותרים טענו לחוסר סבירותו של התנאי שכן סיווג זה מתייחס לעבודות העולות פי חמישה על היקף העבודות הקבועות במכרז. המועצה האזורית השיבה כי התנאי סביר ומתאים לנסיבות עריכת המכרז שכן נובע צורך דחוף בבצוע העבודות תוך זמן קצר ובמקביל בכל האתרים. נימוק נוסף שהיה בפי המועצה נגע לתנאי המימון של העבודות לפיהם היה הקבלן צריך לממן את העלויות לתקופה מסוימת₪. לכן היה צורך לבחור קבלנים בעלי יכולת מוכחת ואיתנות כלכלית.
בית המשפט קבע כי שיקוליה של המועצה אינם עולים לכדי חוסר סבירות ולפיכך דחה את העתירה.
במכרז נקבע תנאי סף הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח בן 3 שנים בהקמה, תפעול תחזוקה ושיווק הן בתחום מתקני פרסום החוצות והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית ("תנאי הסף"). העותרת טענה כי מדובר בתנאי לא סביר וכי יש להפריד את שני התחומים מבלי לקשור ביניהם ולאפשר למי שמתמחה בכל אחד מן התחומים להגיש הצעתו.
בית המשפט פסק כי על הרשות מוטלת החובה לקבוע תנאי סף שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז ולהנות מהסיכןי לזכות בזיכיון הפרסום. מכיוון שמדובר בשני תחומי עיסוק שאין קשר הכרחי ביניהם, אין סבירות בדרישה להראות נסיון של 3 שנים בעבודה עבור רשות מקומית בשני התחומים. סביר יותר לפצל את המכרז כך שתנאי הניסיון הנדרשים לעניין מתקני שילוט החוצות יהיו נפרדים מאלה הנדרשים באשר למתקני ריהוט הרחוב. באופן כזה, כמות המציעים תהיה גדולה בהרבה והציבור יצא נשכר מכך. באיחוד הדרישות (דרישה לנסיון גם בתחום שילוט החוצות וגם בתחום ריהוט הרחוב) יש כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק. ניסוח תנאי הסף מגביל משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית ובכך נמנעת מקבוצה גדולה של מציעים אפשריים גישה למכרז. לאור המאור לעיל, נפסק כי תנאי הסף הוא בלתי סביר, פוגע בהגינות ובאינטרס הציבורי ומשכך יש לבטלן.
המציעה הזוכה, שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות ("סו"ב") הציגה, לשם עמידה בתנאי הסף, פרוייקט שביצעה במסגרת מיזם משותף עם חברת אשטרום בנייה ("אשטרום"). אחריות סו"ב ואשטרום לפרוייקט הייתה "ביחד ולחוד". המבקשת טענה כי המיזם המשותף הינו אישיות משפטית נפרדת בגדר "שותפות לא רשומה". לכן ניסיון שצבר המיזם המשותף שייך למיזם המשותף וסו"ב לא יכולה לזקוף אותו לזכותה.
בית המשפט קבע כי לו היו סו"ב ואשטרום רוצות שהמיזם המשותף שלהם יחשב כתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, הן היו יכולות להתאגד כשותפות רשומה או כחברה. משלא עשו כן, חזקה שלא הוקם תאגיד חדש בעל אישיות משפטית נפרדת. מנתוני המקרה לא ניתן להסיק, באופן חד משמעי, כי המיזם הוא אישיות משפטית נפרדת. בהיעדר שיקולים כבדי משקל, משנה זהירות מחייב שלא להכיר בישות תאגידית חדשה, אשר לא נרשמה במרשם כלשהו ולא הייתה מוכרת קודם לכן. מכאן שלא התקיימה ישות משפטית אחרת, אשר ביצעה את הפרוייקט, הניסיון כולו שייך לשותפות סו"ב ואשטרום, כל אחת לפי חלקה.
באשר לשאלה האם מציע רשאי היה לרכוש את ניסיונו גם על ידי ביצוע עבודות במשותף עם אחרים, הרי שלשון המכרז שותקת. בית המשפט קבע כי תכלית דרישת הניסיון במכרז היא כי המזמין יוכל לבדוק את כישוריו של המציע. הפרשנות לפיה הסעיף אינו דורש מהמציע לבצע את כל הפרוייקט לבדו, היא פרשנות סבירה, ובלבד שהמציע ביצע בעצמו את החלקים הדרושים לניסיון.
תיקון 19 לחוק חובת המכרזים (להלן: "תיקון 19") והתוספת לחוק זה קובעים מתייחסים למספר תנאים להשתתפות במכרז – וביניהם ותק, נסיון והיקף מחזור כספי. בהקשר לתנאים אלו נקבע כי עורך מכרז המציב דרישה מחמירה יותר בנושאים , יחוייב לנמק – במסמכי המכרז – מדוע החליט כך.
מה הדין במצב שבו עורך מכרז קבע תנאיםהמחירים ביחס לתנאים שנקבעו בתיקון 19 ולא נימק קביעתו זו? שאלה זו נדונה בעניין ביצורית.
במקרה זה עורך המכרז קבע -בדיעבד ולאחר שנפתחו ההצעות – כי לאור העובדה שדרישותיו המחמירות ביחס לתיקון 19לא נומקו, יש לרכך את דרישות הסף ולהעמידן על הסנדרט שנקבע בתיקון 19.
בית המשפט קבע כי קבלת עמדת ועדת המכרזים משנה, רטרואקטיבית את כלל המכרזים ופוגעת בשוויון מול המציעים ומול המציעים הפוטנציאליים. בית המשפט קבע, כי העובדה שבמכז נקבע תנאי המחמיר ביחס לתנאי תיקון 19 איננה גוררת עימה את ביטולו של המכרז או החלת התנאי המרוכך יותר הקבוע בתיקון זה.
חשוב לציין, כי קביעתו של בית המשפט מתייחסת לשינוי בדיעבד של תנאי המכרז. פסיקת בית המשפט לא מונעת ממשתתפים פוטנציאליים במכרז לתקוף, מראש ובטרם הוגשו ההצעות, תנאי במכרז החורג ללא הנמקה מהסטנדרט הקבוע בתיקון 19.
עילה נוספת לתקיפת כשרותו של תנאי הסף הינה טענת "המכרז התפור", קרי מכרז שתנאי הסף שבו "נתפרו" במיוחד למידותיו של מציע פוטנציאלי במטרה להבטיח, ככל הניתן, כי רק מציע זה יוכל להתמודד במכרז.
לעיתים טענה זו נטענת במשולב עם הטענה, כי תנאי הסף שבמחלוקת פוגע באופן בלתי סביר ובלתי מידתי בתחרות ובחופש העיסוק. כפי שיפורט להלן, טענה זו מציבה בפני הטוען רף הוכחה גבוה במיוחד, אשר רק במקרים בודדים נחצה.
רף הוכחה זה מציב בפני הטוען טענת "מכרז תפור" בראש ובראשונה את החובה להוכיח שתנאיו של המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד במכרז.
נדון מכרז שעניינו אספקת והתקנת מדחני חניה הן בדרך של מדחני צג והן בדרך של מדחני כרטיס.
העותרת טענה כי בעולם קיימים שלושה יצרנים בלבד למדחני צג – שניים מהם ממוקמים בארצות הברית והם אינם עומדים בתנאי הסף ואילו היצרן השלישי הוא חברה קנדית. החברה הקנדית הינה היחידה שעומדת בתנאי הסף שנקבעו במסמכי המכרז. לטענתה לטענת העותרת, תנאי הסף מותירים מציע אחד בלבד למכרז והוא הנציג הישראלי של החברה הקנדית בישראל. העותרת טענה כי תנאי הסף מגבילים את התחרות במכרז באופן בלתי סביר, ומצמיחים יתרון בלתי הוגן למציע מסוים.- המכרז "תפור" למידותיה של חברה מסוימת.
בית-המשפט סירב להיענות לבקשת מד פארק למתן צו ביניים שדרשה הואיל והיא לא הוכיחה ברמה הלכאורית הנדרשת שהמכרז אכן "תפור" עבור חברה אחת בלבד, העונה על תנאי המכרז. על פניו הוכח כי קיימת לפחות חברה אחת נוספת אשר עומדת בתנאי הסף.
בעניין זה נדון מכרז של רכבת ישראל למתן שירותי פרסום מכרזים בעיתונות הערבית. תנאי הסף במכרז קבעו כי על העיתון להתפרסם פעמיים בשבוע לפחות וכי העיתון מוכר בממוצע 30,000 גיליונות בשבוע.
לטענת המבקשת הגם שהינה בעלת העיתון בעל התפוצה הרחבה ביותר בשפה הערבית, תנאי הסף מונעים ממנה להשתתף במכרז שכן עיתונה מתפרסם פעם בשבוע בלבד. בית-המשפט קבע כממצא עובדתי כי רק שני עיתונים היו בעלי תפוצה רחבה בשפה הערבית כאשר רק עיתון אחד מתפרסם פעמיים בשבוע. אי לכך, הדרישה לפרסום דו-שבועי, הותירה את מציע יחיד בעמדת זינוק כמעט בלעדית לזכייה במכרז. זאת ועוד, בחודשים שקדמו למכרז, פורסמו פרסומי רכבת ישראל, ללא מכרז, בעיתונו של אותו המציע.
לאור עובדות אלו הגיע בית-המשפט לידי מסקנה שישנו חשש ממשי שגם אם הדבר לא נעשה במכוון ונעשה בתום לב הרי, שלכל הפחות, תנאי הסף במכרז נוסחו באופן המתאים במיוחד למציע ספציפי. על כן נקבע כי התנאי חסר סבירות באופן קיצוני, פוגע בשוויון, בהגינות ובעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
מכל האמור לעיל עולה כי, תנאי יסוד לביסוס טענה "לתפירת" המכרז, הוא הוכחה כי קיים רק גורם אחד הכשיר להתמודד במכרז. ביסוס טענה זו יהיה בו בכדי להעביר את נטל השכנוע בדבר סבירותם של תנאי הסף אל כתפי עורך המכרז.
במקרה זה, בית המשפט השתכנע כי קיים חשש כבד ל"תפירת מכרז". עניין זה נסוב סביב מכרז לאספקת שירותי הסעות במוניות לציבור עבור המרכז הרפואי אסף הרופא. העותרת, מוניות כפיר, טענה בעתירתה כי המדובר ב"מכרז תפור", שנועד מלכתחילה להעניק גושפנקא חוקית לפעילותה הבלתי חוקית של חברת "מוניות ראשון" בתחומי בית החולים, ולהדיר את רגליה של העותרת משטח זה. מוניות כפיר ביססה את טענתה "לתפירת מכרז". הגם שבפני בית המשפט לא הוצגה ראיה "חותכת" לתפירת המכרז, הוצגו בפניו צבר אינדיקאטורים שבאופן מצרפי יוצרים מסה קריטית, המבססת חשש כבד לתפירתו של המכרז. כך, תנאי הסף שדרש הצגת רישיון עסק קבע כי זה צריך להיות מוצג לא במועד הגשת ההצעה, אלא 90 ימים לאחריו. בית המשפט קבע ביחס לתנאי זה כי הסיבה "להגמשתו" הייתה חשש כי לא יעלה בידי מוניות ראשון להשיג רישיון עסק עד למועד הגשת ההצעות במכרז. בדומה, קבע בית המשפט כי במכרז נקבע תנאי סף המחמיר החמרה מופרזת בדרישות הסף לעניין ניסיון והיקף פעילות, החמרה אשר מונעת את השתתפותה במכרז.
בית המשפט קבע כי במצב דברים זה, קשה להשתחרר מהרושם כי בית החולים, שהיה מעוניין בהכשרת המצב הקיים, פעל בתנועת מלקחיים: מצד אחד קבע תנאים בהם מוניות כפיר אינה יכולה לעמוד (כשירות וניסיון), מצד שני דחה בדיקת תנאי סף חיוני היות וחשש כי מוניות ראשון אינה יכולה לעמוד במועד הגשת הצעתה (רישיון לעסק).
לאור עובדות אלו הגיע בית המשפט למסקנה כי המכרז הינו "מכרז תפור".
המכרז עניינו באספקת תחליפי מזון לתינוקות בבתי החולים הממשלתיים. המכרז פורסם לאחר שמכרז קודם שעסק באותו עניין בוטל וזאת כיוון שוועדת המכרזים קבעה כי לא ניתן לקיים את עיקרון התחרות שנקבע בתנאי המכרז משנמצא כי רק שני מציעים עמדו בתנאי הסף. כך קרה כי חברת "טבע", הגישה את המכרז באמצעות חברה בת שלה ולא בעצמה כנדרש בתנאי המכרז. משכך, בוטל המכרז ופורסם מכרז חדש במסגרתו הותרה הגשת הצעות באמצעות חברה בת.
בית המשפט קבע כי שוק תחליפי החלב מונה ארבעה שחקנים בלבד וכי מטרת המכרז הייתה לאפשר השתתפותם של כמה שיותר שחקנים במכרז, כדי להגדיל את התחרות בשוק זה; משכך נראה כי המכרז נועד לעודד את השתתפותן של ארבע החברות בשוק.
בנסיבות בהן בוטל המכרז הראשון לאור כך שהתאיין אופיו התחרותי ולאור כך שמטרתו המובהקת של המכרז הייתה עידוד התחרות בין המציעים הקיימים בשוק, נקבע כי לא נפל פגם בכך שלמכרז החדש נוסף תנאי המאפשר למציעים לגשת למכרז החדש באמצעות קבלן משנה. זאת, אף אם תנאי זה נוסף כדי לאפשר לטבע לגשת למכרז החדש. הוספתו של התנאי אמנם מיטיבה עם טבע, אולם אין בכך כדי להקנות לה כל יתרון בהליכי ניהול המכרז או בהכרזה על הזוכה בו. כך במיוחד לאור כך שהמכרז יועד לזכייתם של ארבעה מתמודדים, כמספר החברות בשוק, ומה גם שדירוג הזוכות במכרז נקבע בהתאם להצעות המחיר שלהן, במישור זה לא ניתן כל יתרון לטבע עם ההקלה בתנאי הסף.
משכך, קבע בית המשפט כי הוספת התנאי שמאפשר התמודדות באמצעות חברת בת, הולם את התכלית הציבורית שנועד המכרז להשיג: עידוד התחרות בין כלל השחקנים בשוק הרלבנטי ואין בהוספתו כדי לפגוע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.
"תנאי סף" הינם כידוע "כרטיס כניסה" ותנאי שבלעדיו אין להשתתפות בהליך המכרזי. לעומת זאת, "אמות מידה" הינן קריטריונים לדרוג ההצעות, אשר עמדו בתנאי הסף.
לכאורה, מדובר בשני סוגים מובהקים ונבדלים של תנאים שההבחנה ביניהם נעשית על פי תוכנו של התנאי. נשאלת, איפוא, השאלה האם "אמת מידה" יכולה לקבוע מנגנון, סינוני המונע השתתפות בהליך המכרזי של מציע שלא עמד בו?
לשאלה זו התייחס בית המשפט העליון בענין רפאל דיין.
מפעל הפיס פרסם מכרז לבחירת משווקים אזוריים. במסגרת מסמך הבהרות שנשלח למשתתפים במכרז הם התבקשו לצרף תצהיר, בו עליהם לפרט האם תלויות ועומדות כנגדם חקירות פליליות. במסמך ההבהרות צויין, כי "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז, תוכרע במתכונת של "עובר/לא עובר" תוך זיקה, בין היתר, לתצהיר האמור.
הצעתו של המערער נפסלה לאור העובדה שהתנהלה נגדו, באותה העת, חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד.
המערער טען, בין היתר, כי אופן בחינה של "להיות או לחדול" ביחס ל"אמות המידה", יוצר, בדיעבד, "תנאי סף" שלא נכלל במסמכי המכרז ולכן אין לקבלו.
נפסק כי ככלל ההבחנה בין "תנאי סף" לבין "אמות מידה" הינה בהתאם לתוכנו המהותי של התנאי.
כאשר עורך המכרז קובע את תנאי המכרז שומה עליו לשקול את היתרונות היחסיים של הגדרת תנאי מסויים כ"תנאי סף" או כ"אמת מידה".
היתרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" הינו שהגדרה כזו מבהירה למציעים, מראש, כי למציע שאינו עומד בתנאי אין סיכוי לזכות במכרז. משכך, נחסכות ממציעים "לא מתאימים" ההוצאות והטרחה הכרוכות בהגשת הצעה שברור שלא תתקבל.
החסרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" נעוץ בכך ש"תנאי סף" פוגע בתחרות באופן חמור יותר ולכן יש להיות זהירים בהגדרת התנאי ככזה.
המקרה שלפנינו יוצר מצב ביניים בין "תנאי סף" ל"אמת מידה". המכרז לא קבע "תנאי סף" לפיו בעלי עבר פלילי או מי שמצוי בחקירת משטרה לא יוכל להשתתף במכרז. חלף זאת נקבעה "אמת מידה" של "יושר ומהימנות", אשר בהקשרה שלחה ועדת המכרזים הבהרה לפיה ינתן ב"אמת מידה" זו ציון של "עובר/לא עובר". כממצא עובדה נקבע, כי "אמת מידה" זו נועדה לבחון באופן ענייני את טיב האשמה המיוחסת למציע, וכך להמנע מפסילת מציע, שנחקר בעבירה שאינה רלוונטית לנשוא המכרז, כגון עבירת תעבורה.
בית המשפט טוב עשתה ועדת המכרזים, שבחרה באפשרות הפוגעת פחות בתחרות המסגרת המכרז, והעדיפה בחירה עניינית של המציעים, על פני פסילה המושתתת על "תנאי סף" גורף.
עוד נקבע, כי בענייננו נוצר "יצור כלאיים" בין "תנאי סף" ל"אמת מידה", היוצר מעין קטגוריה נוספת של "תנאי מסנן". ההבדל בין "תנאי מסנן" לבין "תנאי סף" טיפוסי מתבטא בכך, שבמקרה הרגיל "תנאי סף" מאפשר למציע עצמו לדעת אם הצעתו תבחן לגופה. לעומת זאת במקרה שלפנינו, "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" לא אפשרה למשתתפים עצמם לדעת לבטח מה תחליט ועדת המכרזים בעניינם.
אין פסול בקביעת תנאים מסננים כאלה ובלבד שיובהר היטב למציעים הפוטנציאליים, כי מדובר ב"תנאי מסנן" מעבר להבדיל מ"אמת מידה" רגילה.
ועדת המכרזים עשתה כן במסמך הבהרות ששלחה למציעים הפוטנציאליים ולכן לא נפל פגם בהתנהלותה, אם כי אין ספק שטוב יותר הייתה עושה לו הבהירה את הדברים מראש.
תנאי סף הינם תנאים "בינריים". המציע עומד בהם או שאינו בהם. תנאי הסף קובעים רף שאליו צריכים המציעים להגיע. ברגיל, החמצה "קטנה" של הרף, או "טעות קטנה" בנוגע לתנאי הסף, אינן מצילות הצעות מפסילה. אולם, לעתים, מקרים יוצאי דופן מזמנים גם פסיקות יוצאות דופן.
פסק הדין להלן מהווה דוגמא לסיטואציה בתי המשפטי מפעילים "גמישות שיפוטית" מרחיקת לכת בכדי להמנע מתוצאה קשה שנראית בלתי הוגנת.
במכרז נדרשו המציעים לתמחר 136 פריטים. מחיר המקסימום ביחס לאחד הפריטים עמד על 1 ₪ ליחידה, אולם המציעה הזוכה תמחרה כל יחידה בסך של 1.5 ₪. ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בטעות סופר. כך, בין היתר, כי משמעותה הכספית של החריגה בתמחור, עומדת על סך של 75 ₪ לשנה בלבד, בעוד אובדן הרווח השנתי הצפוי למציע כתוצאה מפסילת ההצעה, עומדת על סך שנתי של קרוב ל-300,000 ₪.
בית המשפט בחן את המקרה לאור הלכת אדמונית החורש וקבע כי בענייננו, מדובר בטעות סופר. זאת, מכל אחד מהטעמים הבאים:
תקנות 20(ב), 20(ג) ו-20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסדירות את סוגיית הפגם בהצעה והן קובעות כדלקמן:
"(א) בדיקת ההצעות תיעשה בידי ועדת המכרזים בתוך זמן סביר ממועד פתיחת תיבת המכרז.
(ב) ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות.
(ג) נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע.
(ד) ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו; ועדת המכרזים תדחה הצעות שלא מתקיימים בהן התנאים לפי תקנה 6א(א), זולת אם החליט אחרת לפי תקנה 6א(ב).
6א. "(א) בלי לגרוע מכלליות האמור בתקנות אלה במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם תדחה ועדת המכרזים הצעה בהתקיים אחד מאלה:
(1) המציע או מי מבעלי השליטה בו הורשע בשלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז בשל הפרת דיני העבודה;
(2) המציע או מי מבעלי השליטה בו נקנסו על ידי מפקח עבודה שמונה לפי סעיף 5 לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985, בשנה שקדמה למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז ביותר משני קנסות בשל הפרת דיני העבודה; לעניין תקנת משנה זו, "בעל שליטה" – כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981.
(ב) על אף הוראות תקנת משנה (א), רשאית ועדת מכרזים להחליט מטעמים מיוחדים שיירשמו שלא לדחות הצעה במכרז אף אם התקיים לגביה אחד התנאים כאמור; בהחלטה כאמור רשאית הוועדה להתחשב, בין השאר, בהתנהלותו של המציע, בדרך כלל, בכל הקשור לשמירת זכויות עובדים וכן ביחס שבין היקף פעילות המציע שבשלה הורשע או נקנס בשל הפרת דיני העבודה לבין היקף פעילותו הכולל)".
בכל מכרז נקבעים רשימת תנאים ודרישות המהווים את "כללי המשחק" המחייבים את כלל מגישי ההצעות.
הצעה המוגשת שלא בהתאם לתנאי ודרישות המכרז, או תוך הסתייגות מתנאים ודרישות אלו, או התניה עליהם, הינה הצעה שנפל בה פגם.
אולם, לא כל פגם מביא בהכרח לפסילתה של ההצעה. המבחן אותו קבעה הפסיקה לשם אבחנה בין פגם שיביא לפסילתה של ההצעה לבין פגם אחר הוא מבחן מהותיות הפגם. הפסיקה ראתה בפגם "מהותי" שנפל בהצעה כפגם המחייב את פסילתה. לעומת זאת, פגם "טכני" אינו מחייב, בהכרח, תוצאה כזו.
בג"צ 504/82 כח (2000) נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (להלן: "פרשת הכח"):
פגם מהותי הינו "פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסוים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז… מאידך גיסא "פגם טכני" הוא פגם קל ערך, בלתי משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעיקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז".
פסק הדין הבא, מביא כלל אצבע מתי טעות נחשבת לטעות סופר כפגם טכני שיש למחול עליו:
עת"מ (י-ם) 46729-05-19 אמון נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים ואח':
ועדת המכרזים פסלה את העותר בשל אי עמידה בתנאי הסף. העותר טען, כי בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים נפלה טעות סופר בציון תת החלקה. לטענתו, מדובר בפגם טכני, אשר למשיבה נתונה הסמכות לתקנו, וממילא אין בו כדי להביא בהכרח לפסילת ההצעה. ועדת המכרזים דחתה את טענות העותר. מכאן העתירה.
בית המשפט קבע כי הפגם שנפל בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים, קרי ציון תת חלקה שמספרה 17 (ולא 20), אינו טעות סופר, שיו"ר ועדת המכרזים היה רשאי לתקן בהתאם לתקנה 20(ג). טעות סופר הינה טעות ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. אם חזות המסמך מעידה על דבר הטעות ואם תיקון הטעות אינו מחייב הסתייעות בראיה חיצונית למסמכי המכרז- שאינה בשליטת המציע – מדובר בטעות סופר. אם עקב הפגם בהצעה היא נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים, ונדרש בירור עם המציע כדי להבהיר את ההצעה, הרי שהמשמעות היא, כי מדובר בפגם ממשי ולא בטעות סופר שניתן לתקנה.
בפסיקה מקובלת הגישה כי שאלת הפגיעה בעקרון השוויון הינה קו פרשת המים המפריד בין פגם טכני לפגם שאינו כזה. לפיכך, ככלל, יש לפסול הצעה פגומה אם תיקונה או הבלגה על הפגם הקיים בה, פוגעים בעקרון השוויון, במובן זה שמקנים יתרון בלתי הוגן למציע אחד על פני מציעים אחרים וכן על פני מציעים פוטנציאליים.
ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נ' משרד הביטחון, פ"ד נא (5) 643:
בעניין זה פורסם מכרז סגור לרכישת מוצרי צורכה למדפסות. הצעתה של העותרת עמדה על סכום של -.1,277,000 ₪. הצעתה של הזוכה עמדה על סכום של -.824,000 ₪ אולם, היא לא עמדה בתנאי הסף של המכרז שדרש הרשאה להפצת המוצר נשוא המכרז. ועדת המכרזים החליטה לקבל את ההצעה הפגומה בהתחשב בפגם הזניח שנפל בהצעהובהתחשב בפער המשמעותי שבין שתי ההצעות. בית-המשפט המחוזי אישר את החלטתה של ועדת המכרזים.
לעומת זאת, בית-המשפט העליון, הפך את החלטתו של בית-המשפט המחוזי תוך שהוא קובע כדלקמן:
"המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעקרון השוויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים".
הגישה שתוארה לעיל, הינה הגישה הרווחת בפסיקה. גישה זו מקפידה על שמירתו של עקרון השוויון ומעניקה לו מעמד עליון אל מול שיקולים אחרים, כמו הפער הכספי שבין ההצעות. לפי גישה זו, פגם טכני הינו פגם שאינו מהותי, או פגם שהכשרתו או תיקונו בדיעבד אינם פוגעים בשוויון.
בשנים האחרונות נשמעת בפסיקה גישה הגורסת נקיטת גישת "בית שמאי" ביחס לפגמים בהצעות .
על פי גישה זו נקיטה בגישה מחמירה ביחס לפגמים בהצעה הינה הכרחית שכן רק הקפדה יתרה על כללים ברורים ואחידים תביא לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז ולהגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעיתים בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים(ראו למשל, עעמ 5853/05 אחרים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו)).
בלב גישה זו עומד עומד החשש, כי הגמשת ההתייחסות לתנאי המכרז תיצור מדרון חלקלק שיביא, בסופו של יום, להכשרת פגמים של ממש בהצעות שהוגשו למכרז.
עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (פורסם בנבו):
על הטעם העומד בגישה זו הרחיב השופט רובינשטיין בפסק דין זה:
"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צד ק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, …, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות … כל אלה נאמרים כמשקל – נגד לנטייה הרווחת לעיתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צרירה להיות קפדנית. אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא "האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה או לאו", וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות. לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על פי רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסולת בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאן צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו". [שיר השירים רב, ה']".
איחור בהגשת הצעה במכרז הינו הפגם היחיד שעל-פי ההסדר החקוק, מוביל באופן חד משמעי לפסילתה של ההצעה ולועדת המכרזים אין כל שיקול דעת לגביו.
כך קובעות תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993, תקנה 14 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987 ותקנה 17(ב) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג – 1993.
בפסיקה, ובפרט בפסיקה העדכנית, הגישה לאיחור בהגשה הינה גישה מחמירה שאינה מוחלת על איחורים בהגשת הצעות. עם זאת, במספר מקרים, ובמיוחד בפסיקה ותיקה יותר, אפשר בית המשפט – בנסיבות מסוימות ובמקרים מיוחדים את "הכשרת" ההצעות שהוגשו באיחור.
עיון בפסק הדין בהם הוכשרו הצעות על אף שהוגשו באיחור, מלמד כי ברוב המקרים הטעם לכך היה נעוץ בכך שטעויות או מחדלים של מפרסם המכרז הם שגרמו לטעות או תרמו לה.
בג"צ 532/87 בן חי שירותי תברואה ונוי נ' עיריית בת ים (פורסם בנבו):
בעניין זה הוגשה לתיבת המכרזים הצעה באיחור של 5 דקות. חרף האיחור, ועדת המכרזים קיבלה הצעה זו כזוכה במכרז. החלטה זו הותקפה על ידי מציעה אחרת במכרז שטענה כי יש בכך חשש לעיוות הדין ופגיעה בעקרונות התחרות ההוגנת והשוויון בין המתחרים. הזוכה טענה כי נציגה מטעמה הגיעה למשרדי העירייה על-מנת להגיש את ההצעה. מכיוון שלא ידעה לאיזה חדר עליה להגיע ומכיוון שהמתינה לפקידה של העירייה על-מנת שזו תסיים שיחת טלפון, הוגשה ההצעה באיחור של 5 דקות בלבד. בית-המשפט העליון קבע כי אין לראות באיחור האמור של מספר דקות משום פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה של הזוכה.
בעת"מ (חי) 527/01 כרמים בעמק ייזום והשקעות בע"מ נ' ישראל מועצה מקומית דלית אל-כרמל ואח' (פורסם בנבו):
במקרה זה, הוגשה הצעה באיחור של עשר דקות וזאת בגין כך שתיבת ההצעות לא מוקמה במקום שצוין בהודעה למציעים אלא במקום אחר באותו בנין. בית המשפט קבע כי בנסיבות אלו ניתן למחול על האיחור בהצעה.
כאמור לעיל חלה בפסיקה מגמה של הקשחה ביחס לאיחור בהגשת הצעות. להלן יפורטו מספר פסקי דין המדגימים גישה שלטת זו.
עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' ראמי ג'מיל חרכוש (פורסם בנבו):
בעניין זה, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות ובעוד ההצעות מרוקנות מתוך התיבה אל שק שיועד לכך, הגיע מציע נוסף וביקש להגיש את הצעתו.
בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי ניתן היה לראות מציע זה כמי שהגיש את ההצעה במועדה שכן במועד שהוגשה ההצעה מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימו ולכן ניתן לראות בכך אירוע שלם שטרם הסתיים.
בית המשפט העליון קיבל את הערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט העליון קבע כי לשונה של תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 הקובעת כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון" אינה מניחה מקום לשיקול דעת. בית המשפט העליון קבע כי המבחן הוא טכני ופשוט על פניו – מה שנמצא בתוך התיבה באותו מועד יידון; מה שלא נמצא לא יידון; האירוע הרלבנטי היחיד, על פי קביעתו של מחוקק המשנה, הוא הימצאות המעטפה בתיבת המכרז. מדובר באירוע אחד שאינו מעמד מתמשך.
בית המשפט העליון הבהיר את עמדתו המסתייגת בעניין איחור בהגשת ההצעה:
"באים אנו כיום הזה ואומרים: אין מקום להכשיר כל איחור (למעט בנסיבות חריגות ביותר). …לא נאמר כי לא ייתכנו, במציאות אנושית, חריגים כלשהם – המערער ציין לעניין זה תקלות בועדת המכרזים, ואכן אין מגישי הצעות צריכים להיות ניזוקים מתקלתה של הרשות. אולי חריג אחר –ואני מותיר זאת בצריך עיון- הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה…"
עת"מ (ת"א) 1230/08 שפיר הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו ואפריקה ישראל נכסים בע"מ (פורסם בנבו):
בפרשה זו ביטל בית המשפט את זכייתה של אפריקה ישראל במכרז משום שהצעתה הוגשה באיחור של 5 דקות. באותו מקרה התמודדו העותרת ואפריקה ישראל במכרז שפורסם על ידי עיריית תל-אביב להקמה והפעלה של חניון ציבורי תת קרקעי בשדרות רוטשילד בתל-אביב. ועדת המכרזים קבעה כי אפריקה ישראל היא הזוכה במכרז. העותרת טענה כי יש לפסול את הצעתה של אפריקה ישראל בין היתר לאור העובדה שהצעה הוגשה באיחור של 5 דקות לאחר המועד האחרון.
אפריקה ישראל הודתה כי איחרה בהגשת המכרז. לטענתה, הדבר נבע מכך שמיקום תיבת המכרזים במסמכי המכרז לא היה ברור. מסמכי המכרז קבעו כי את ההצעה יש "לקומה 1- חדר 17". נציגה של אפריקה ישראל התעכב משום שניגש לחדר 117 בקומה 1 בבניין העירייה ורק לאחר המתנה של מספר דקות נאמר לו שההגשה צריכה להיות בחדר 17 בקומה 1-.
הדיון בפני בית המשפט התמקד בסבירות פרשנותה של אפריקה ישראל ביחס למקום הגשת ההצעה. בית-המשפט דחה את פרשנותה של אפריקה ישראל וקבע כי הפרשנות הסבירה של מסמכי המכרז הינה לקומה מינוס אחת וחדר 17.
פסק הדין בעניין ג'מיל חרכוש גודר את ההלכה בנוגע לאיחור בהצעה: פסק דין זה קובע כי הכלל (הכמעט מוחלט) הוא כי לא יותר כל איחור בהגשת ההצעה. פסק דין זה מכיר בשני חריגים העשויים להכשיר איחור בהגשת ההצעה: האחד, כאשר האיחור נובע מתקלה של מפרסם המכרז והאחר, (שהותר בצריך עיון) כאשר הפגם נובע מכח עליון. ביחס להכשרת איחור בהצעה הנובע מכח עליון, צויין כי כוחו של חריג זה יהא יפה רק מקום בו טרם נפתחו המעטפות. על פניו ברור, כי כוחה של הסתייגות זו יפה גם ביחס לאיחור בהגשת הצעה הנובע מתקלה של מפרסם המכרז.
מה דינה של הצעה שצורף לה תצהיר כוזב או שגוי- האם דינה של הצעה כזו הוא להיפסל באופן אוטומטי או שניתן להכשיר את ההצעה?
רע"א 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ. רשות שדות התעופה (פורסם בנבו):
בעניין זה, צורף להצעת המבקשת תצהיר לפיו המבקשת רשומה בפנקס המסיעים, כפי שדורשים תנאי הסף במכרז. לימים, התברר לועדת המכרזים כי לא היה בתצהיר אמת. למרות זאת, החליטה ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה היות ושוכנעה כי הצהרה כוזבת זו לא ניתנה במזיד ומתוך כוונה להכשיל את מזמין המכרז. החלטה זו נסמכה על העובדה כי המבקשת עמדה ממילא בתנאי הסף החלופי המכשיר את הצעתה ולכן לא ניתן לייחס לה מניע פסול. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להשהות את ההתקשרות עם המבקשת עד לבירור הסיבה להגשתו של תצהיר כוזב. בית המשפט העליון הותיר על מכונה החלטה זו וקבע:
"בנסיבות רגילות שומה על ועדת מכרזים לפסול הצעה המבוססת על טעות, ועל הנחות בלתי נכונות (ראו תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993). בוודאי כך כאשר מבוססת ההצעה על מרמה. מקום בו המדובר במתן תצהיר כוזב עשויה להתעורר שאלת אמינותו של המציע והתאמתו לביצוע המיזם נשוא המכרז… "
עת"מ (ת"א) 1587/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח' (פורסם בנבו):
חברת שלג לבן שהתמודדה במכרז צירפה להצעתה, אשר הוכרזה כאחת ההצעות הזוכות במכרז, תצהיר כוזב ולפיו היא אינה קבלן כוח אדם כמשמעו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו 1996. לאור זאת ביקשה העותרת לבטל את זכייתה של שלג לבן במכרז.
בית המשפט פסל את זכייתה של שלג לבן, וציין כי להבדיל מנסיבות פסה"ד בעניין מפעלי תחנות הרי שבמקרה שבפניו האמור בתצהיר לא היה בבחינת טעות טכנית או שגגה בלתי מודעת. "..תצהיר כוזב המצורף להצעה במכרז פוגם באמינותו של המציע, ומקום שאין בפי מגיש התצהיר טענה כי הפרט המוטעה לא היה ידוע לו – וכאמור אין בפיה של שלג לבן טענה ממין זה – הרי שיש בדבר כדי לפסול את כשרותה של ההצעה. ואם כך הדבר ככלל, מקל וחומר שהוא הדין, ואף ביתר שאת, מקום שמדובר במכרז בעל רגישות ביטחונית מיוחדת, כפי שהדבר הוא בענייננו".
עת"מ 41388-08-25 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 נ' עיריית רמת גן ואח' (נבו 2.3.2026)
המציעה הזוכה כללה בתצהיר שצורף להצעה נתון שגוי בנוגע לניסיונה. הנתון אינו מתייחס לשאלת עמידה בתנאי סף אלא לניקוד ההצעה. העותרת טענה שדי בכך שתצהיר שצורף להצעה יכיל מידע שגוי או מטעה, כדי להביא לפסילתה. בית המשפט קבע כי ועדת המכרזים הכשירה את ההצעה לאחר שערכה בירור מעמיק והגיע למסקנה כי מדובר בטענות בתום לב.בדומה לועדת המכרזים קבע גם בית המשפט כי מדובר בטענות שנפלה בתום לב וניתנו לה הסברים מספקים. הטעות לא השפיעה על עמידת הזוכה בתנאי הסף או על הניקוד שניתן להצעה. משכך נדחתה העתירה.
מפסקי דין אלו עולה כי הצהרות כוזבות בתצהיר יובילו במצב דברים רגיל לפסילת ההצעה. עם זאת, במידה והמציע יוכיח כי לא היה מודע לכך שכלל פרט שגוי בהצעתו, הרי שהצעתו לא תפסל מניה וביה. במקרה זה תינתן למציע האפשרות לנסות ולשכנע את ועדת המכרזים כי חרף העובדה שהצעתו כוללת פרט מטעה, הרי קיימים טעמים המצדיקים את אי פסילתה. טעמים כאלו יכולים להיות חוסר נחיצות בהכללת הפרט המטעה כמו במקרה של מפעלי תחנות או הסתמכות על נתונים שמסר גורם חיצוני למציע ואשר למציע לא היה בסיס לחשוד באמיתותם (כמו במקרה שבו להצעה מצורפות קורות חיים של נותן שירותים חיצוני למציע).
תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים: "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים".
תקנה זו מעצבת, חקיקתית, את "כלל המראה" הקובע כי הצעה המוגשת במכרז חייבת להתאים לדרישות המכרז ולשקף אותן במלואן. מכאן, שהצעה שאינה תואמת את דרישות המכרז דינה פסלות.
ישום "כלל המראה" מביא לכך שדינן של הצעות המתנות על תנאי המכרז ודינן של הצעות המסתייגות מתנאי המכרז, הינן פסלות.
הצעה מותנית הינה הצעה המוסיפה תנאי מטעמו של המציע לתנאי המכרז, כך שתוקפה של ההצעה מותנית בהתקיימותו (או באי התקיימותו של אותו תנאי). התנייתה של ההצעה – מקום בו תנאי המכרז אינם מאפשרים לעשות כן הינו פגם המוביל לפסילתה של ההצעה.
חשוב לציין, כי לא כל התניה הנכללת בהצעת משתתף מהווה בהכרח פגם בהצעה. כל עוד ההתניה אינה סותרת את תנאי המכרז, אינה פוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ואינה פגומה מטעם אחר – אין בה כדי לפגום בהצעה.
עת"מ (ת"א) 1042/08 הידרונע נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון ואח':
במקרה זה נדרש בית המשפט לאבחנה בין תניה שתביא לפסילתה של ההצעה לבין תניה שאינה כזו. ההצעה שנבחרה על ידי ועדת המכרזים כללה תנאי שלשונו כדלקמן: "הצעתנו מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה".
העותרת טוענת כי מדובר בהוספת תנאי מתלה למכרז.
בית המשפט קבע כי הסתייגות מהותית בהצעה למכרז אכן פוגמת בעיקרון השוויון. עם זאת קבע בית המשפט כי ההערה שהוספה להצעת המכרז של המשיבה, לפיה ירכשו הערכות בשלמותן, אינה מהווה התניה מהותית או הסתייגות פסולה הפוגעת בעיקרון השוויון או פוגמת במכרז.
בית המשפט קבע כי במקרה שלפניו, מדובר במכרז לפיתוח, ייצור ואספקת של ערכות פריצה קרה, ולכן הוספת המשפט המבהיר כי הצעתה של המשיבה מותנית בהספקת כל הפריטים בהצעה כערכה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.
מכאן שהבהרה שאינה מסייגת את הוראות המכרז – אלא אך מבהירה את הברור מלכתחילה – איננה נחשבת לפגם בהצעה.
הנחה מותנית היא מקרה פרטי של הצעה מותנית. במקרים אלו מותנית סכומה של ההצעה בהתקיים נסיבות מסוימות. הניתן להכשיר הנחה מותנית? האם בכל מקרה הנחה מותנית תביא לפסילת ההצעה? התשובה לשאלות אלו ניתנה על ידי בתי המשפט במסגרת פסקי הדין שלהלן.
בבג"ץ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניןנ' המועצה המקומית הוד השרון, פ"ד לח(1) 487:
המועצה המקומית הוד השרון פרסמה מכרז לבניית בית ספר. המציעה שנקבעה כזוכה על ידי ועדת המכרזים התנתה הנחה שנתנה במכרז "במידה והמועצה תבצע מעל 800 מ"ר מבית הספר". העותרת מצידה, התנתה את מתן ההנחה בעמידתה של המועצה המקומית בתנאי התשלום.
בית המשפט קבע כי, כעקרון, אין כל מניעה לכך, כי המשתתפים במכרז יעניקו הנחות ויתנו את תחולתן בהתקיים תנאים מסוימים, ובלבד שאין בכך משום פגיעה מהותית בתנאי המכרז מזה או בעקרונות היסוד של דיני המכרז מזה. בית המשפט קבע כי במכרז שבפניו לא נקבעה כל הוראה בדבר הנחות במחיר, ועל-כן אין כל מניעה מנקודת מבט זו ממתן ההנחה שנתנה העותרת. משכך לא ראה בית המשפט פגם בכך שאותה הנחה אינה מוחלטת אלא מותנית, שכן "אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם כל שינוי או הסתייגות או סטייה מתנאי המכרז, ובלבד שתנאים או הגבלות אלה לא יפסלו את ההצעה מטעמים אחרים כגון בשל חוסר בהירותה או ודאותה של ההצעה".
עם זאת קבע בית המשפט כי לצורך חישוב ערכה הכספי הכולל של הצעת העותרת יש להעריך את הצעתה בלא להתחשב בהנחה, וזאת בשל הצורך להבטיח אמת מידה ברורה להשוואה בין הצעות מותנות שונות.
לעומת זאת, את ההצעה שהעניקה הנחה המותנית בביצוע "מעל 800 מ"ר בבית הספר", פסל בית המשפט. בית המשפט אמנם קבע כי מבחינת דיני המכרזים כשלעצמם אין פסול במתן הנחה כזו, אולם הנחה זו אינה עומדת בקנה אחד עם תנאי המכרז הקבועים כי מחירי היחידה יהיו קבועים, ולא ישתנו עם שינוי בהיקף העבודה. מכאן שהצעת מחיר המשתנה על-פי היקף העבודה מהווה סטייה מהותית מתנאי המכרז ויוצרת חוסר שוויון בין המציעים.
פסק דין זה קובע, הלכה למעשה, כי הגשת הצעה במכרז הכוללת הנחה מותנית תביא לפסילתה בשני מקרים: אם הגשת ההצעה אסורה מכח תנאי המכרז או אם הגשת ההצעה סותרת את עקרונות דיני המכרזים (למשל, כאשר היא יוצרת אי בהירות או אי ודאות). בכל מקרה אחר ההצעה תוכשר, אולם על ועדת המכרזים להתעלם מההתניה בעת שהיא בוחנת את ההצעות ומשווה ביניהן.
עת"מ (ת"א) 2171/04 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (פורסם בנבו):
במקרה זה נדון מכרז סגור שפרסמה התעשייה האווירית. להצעה שנבחרה על ידי ועדת המכרזים כהצעה הזוכה צורף מכתב לפיו אם תזכה הצעתה של המציעה במכרז אחר של התעשייה האווירית בו השתתפה, היא תזכה את התעשייה האווירית בהנחה של 30%. הדיון בשני המכרזים התקיים באותו מועד ועל בסיס ההנחה האמורה נבחרה הצעה זו כהצעה הזולה. בית המשפט דחה את הטענה כי היה לפסול את ההצעה בשל ההתניה האמורה. בית המשפט קבע כי המחירים שהוצעו על ידי המציעה הינם ברורים, ובהתנאת ההנחה בזכיית המציעה במכרז אחר אין דופי. בית המשפט הוסיף כי אלמלא ידעה ועדת המכרזים בעת הדיון במכרז דנן כי הצעת המציעה נקבעה (על ידי אותה ועדה באותה ישיבה) כהצעה הזוכה במכרז האחר היה עליה להביא בחשבון את מחיר ההצעה ללא הנחה. משנקבעה הצעת המציעה כהצעה הזוכה במכרז האחר, בדין נלקחה ההנחה בחשבון, ואין בכך פגיעה בוודאות ההצעה, בעקרון השוויון או בעקרון אחר מעקרונות תורת המכרזים.
לעתים רואים מציעים לנכון להתנות את הצעתם בהתקיים אירוע חיצוני – דוגמת גיוס משקיע, בקבלת אישור של גורם כלשהו, בקבלת מימון או סובסידיה וכך הלאה. הצעה כזו מחסנת את המציע מפני כח הקיבול של מפרסם המכרז ומותירה בידיו מרחב תמרון פסול רחב ביותר המאפשר לו לסגת מהצעתו. הצעה כזו אף פוגעת בשוויון מול מציעים אחרים ומעניקה למציע יתרון מול המציעים האחרים שלא הגבילו את תוקף הצעתם ומול מציעים פוטנציאליים שיתכן והיו משתתפים במכרז לו היו יודעים שיש ביכולתם לעשות כן.
בג"צ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים ישראל בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים (פורסם בנבו):
במקרה זה הוגשה למכרז שפרסמה המועצה לשידורי כבלים, הצעה בה צויין כי היא מוגשת: "תוך הסתייגות ולפיה ההצעה מותנית בהצלחת התהליך לצירוף משקיע נוסף לחברה עד לגובה של %"20 ועדת המכרזים פסלה את ההצעה לאור העובדה שהיא מסויגת ומותנית. כנגד החלטה זו הגישה המציעה עתירה.
בית המשפט קבע כי התניית ההצעה בהצלחת התהליך לצירוף משקיע נוסף הינה התניה פסולה. התנאה זו יוצרת חוסר וודאות באשר למהות ההצעה, ופוגעת בעקרון השוויון. המציעה העניקה לעצמה חסינות מפני כוח הקיבול של מציע המכרז. בכך ביקשה ליתן לעצמה זכות שאינה נתונה לה בתנאי המכרז האוסרים על הגשת הצעה מותנית או מסוייגת.
עת"מ (י-ם) 604/02 יעדי תיור בע"מ נ' מ"י, משרד החינוך, ואח' (פורסם בנבו):
על העותרת נאסר להשתתף במכרז מתוקף החלטה של הממונה על ההגבלים העסקיים. בעת הגשת ההצעה הייתה תלויה ועומדת עתירה שהגישה העותרת לבית הדין להגבלים עסקיים בבקשה להתיר לה להשתתף במכרז. להצעת העותרת במכרז צורף מכתב של בא כוחה ובו צוין כי הצעתה כפופה לאישור הממונה או בית הדין להגבלים עסקיים ומתנהלים הליכים בקשר לכך.
בית המשפט קבע כי מכתב זה הופך את ההצעה למותנית בגורם חיצוני שהוא הממונה על ההגבלים העסקיים או בית הדין להגבלים עסקיים – שאינם מצויים בשליטת העותרת. משכך פסולה הצעתה של העותרת.
בית המשפט הוסיף, כי פסלותה של ההצעה המותנית נובעת מעצם דרישת השוויון שבין המציעים, שכן הצעות מותנות אינן ניתנות לבדיקה והשוואה מול הצעות בלתי מותנות.
האם מקום בו מסמכי המכרז הינם דו משמעיים, רשאי מציע להתנות את הצעתו כך שהיא תתייחס רק לפרשנות אחת של תנאי המכרז?
בית המשפט דן בשאלה זו בעע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נח(6) 170:
בפרשה זו עסק בית המשפט במכרז שפרסם מנהל מקרקעי ישראל להחכרת מגרש. בכותרת המכרז ובמסמכים נוספים מצוין כי המגרש מיועד לבניית מעונות לסטודנטים, אולם בחוברת המכרז נכללו הוראות ומסמכים הנוגעים לחכירה לשם בניית יחידות דיור רגילות המיועדות למכירה. המערערת הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, אולם בהצעתה הוסיפה התניה שלפיה אם תסבור, לפי שיקול-דעתה הבלעדי, כי האפשרות לבניית המבנה כמעון למגורי סטודנטים אינה כדאית ומעשית, תוכל לבנות בניין מגורים רגיל ולשווקו לכל דורש. בשל תוספת זו פסלה ועדת המכרזים של המינהל את הצעת המערערת על הסף והכריזה על ההצעה השנייה בטיבה, כזוכה במכרז. המערערת טענה כי התוספת להצעה נכתבה בשל חוסר הבהירות של המכרז, וכי בהוספת דברי ההבהרה פעלה בתום לב.
בית המשפט דחה את הערעור והותיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים.
בית המשפט קבע הצעתו של כל משתתף במכרז צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה או שינוי מהותי מתנאי המכרז, הינה פסולה, ככלל, מלהשתתף במכרז. גם הצעה הכוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאי ההצעה או תוקפה דינה להיפסל. מעקרונות דיני המכרזים מתחייב כי ההצעה תהיה ברורה, סופית וחד-משמעית. בית המשפט קבע כי במקרה שבפניו חייבו תנאי המכרז למלא את טופס ההצעה בלי לבצע בו שינויים או תוספות. בית המשפט הוסיף, כי אם סברה המערערת שהמכרז אינו ברור, היה עליה לפנות לוועדת המכרזים ולבקש הבהרות או שינוי נוסח המכרז. משנמנעה המערערת מלעשות כן, היה עליה להישמע לדרישות המכרז ולהימנע מעשיית דין עצמי.
יישום נוסף של "כלל המראה" קובע כי הצעה המסתייגת מתנאיו של המכרז תפסל.
עקרון זה זכה לעיגון חקיקתי בתקנה 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987, הקובעת כדלקמן: "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים".
בעוד ש"הצעה מותנית" מוגדרת בפסיקה כהצעה המוסיפה תנאי מטעמו של המציע לתנאי המכרז הרי ש"הצעה מסויגת" הינה הצעה של משתתף במכרז, המתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז, כאשר אלה אינן נוחות למציע(ראו עת"מ (י-ם) 1922-09 חב' טופ ליין ותקשורת בע"מ נ' רשות השידור ואח' (פורסם בנבו)).
הצעה המסתייגת באופן מהותי מתנאיו של המכרז, תפסל.
הסתייגות מהותית מתנאי המכרז המביאה לפסילת ההצעה הינה כל שינוי במסמכי המכרז, לרבות בתנאים החוזיים הקבועים במכרז שיש בהם בכדי להקנות יתרון למציע "המסתייג" על פני יתר המציעים, או הסתייגות שאינה מאפשרת לוועדת המכרזים להשוות בין ההצעות(הרציג, דיני מכרזים, כרך ד' חלק ראשון, הוצאת בורסי 2010, בעמ' 145 והאסמכתאות שם).
הסתייגות מתנאי מכרז יכולה להיעשות בשלל אופנים. נסקור להלן כמה דוגמאות:
בעת"מ (מרכז) 45491-03-10 אורהייטק בע"מ נ' עיריית ראש העין (פורסם בנבו):
במקרה זה נפסלה הצעתה של העותרת לאור כך שמסמך הביטוח שצרפה להצעתה הכיל הסתייגויות מהותיות ושינויים מהותיים מהמסמך המחייב אותו נדרשה להגיש על פי תנאי המכרז. העותרת הגישה בהצעתה את מסמך הביטוח כפי נוסחו הקבוע במכרז ובכך יצרה מצג כאילו נוסחו מקובל עליה, אולם במקביל הגישה את הנוסח שנחתם על ידי חברת הביטוח ובו נכללו השינויים וההסתייגויות מהנוסח המחייב. בית המשפט ציין כי התנהגות זו לכאורה אינה עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב ויכולה להיחשב כניסיון הטעיה.
בית המשפט דחה את עמדת העותרת לפיה היא רשאית להסתייג מאחד ממסמכי המכרז או לנהל משא ומתן עם הרשות בקשר לשינוי של אותו המסמך. בית המשפט קבע כי אי המצאת אישור הביטוח כנדרש, או המצאתו כשהוא כולל הסתייגויות עקרוניות, מהווה עילה מספקת לפסילת ההצעה כולה על הסף.
בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד (פורסם בנבו):
בית המשפט דן במכרז לביצוע עבודות לפינוי אשפה בעיר אשדוד. העותרת, צירפה להצעתה מכתב הבהרה אשר כלל מספר הסתייגויות מהותיות מתנאי המכרז. כך למשל, נקבע במסמכי המכרז כי על הזוכה בו לפנות אשפה גם ממקומות בהם יש הצטברות גדולה של אשפה. למרות הוראות ברורות אלו, צירפה העותרתלהצעתה מכתב הבהרה על פיו אין הצעתה מתייחסת לפינוי פסולת ממקומות מסויימים. עוד הבהירה העותרת במכתב האמור, שהציוד שיימצא ברשותה איננו מסוג הציוד שנזכר במכרז, אלא שהוא ציוד אחר, שאינו פחות טוב ממנו. בית המשפט קבע כי המכתב מהווה הסתייגות מהותית מתנאי המכרז ולפיכך בדין נפסלה הצעתה על ידי ועדת המכרזים. על אף שהעותרת חזרה בה מהסתייגותה עם פתיחת ההצעות, קבע בית המשפט כי הסתייגות זו מחייבת את פסילת ההצעה, ובחזרתה של העותרת מהמכתב אין כדי להועיל.
זוהי הצעה שאינה מתייחסת למכלול הדרישות המצויות במסמכי המכרז. הדבר עשוי לנבוע מחוסר תשומת לב או מכוונה מודעת מצידו של המציע. כאשר החסר נובע משגגה, ועדת המכרזים יכולה לבחון את האפשרות להשלימו, אף ללא קבלת הסכמה מצד המציע. לעומת זאת, אם החסר אינו ניתן להשלמה מתוך נתוני ההצעה עצמה ומסמכיה, על ועדת המכרזים לשקול האם בכל זאת יש לאפשר למציע להשלים את הצעתו או האם לפסול את ההצעה.
תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסדירה פגם זה: "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו".
לפי התקנה, ככלל דינה של הצעה חסרה להיפסל, אולם לוועדת המכרזים מסור שיקול דעת להכשיר הצעה כזו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
בתי המשפט נוטים לאפשר את השלמת החסר בהצעה בנסיבות מיוחדות בהן:
א. השלמת החסר לא מקנה יתרון למציע על פני מציעים אחרים ולא פוגעת בעקרון השוויון.
ב. כאשר קיימת סיבה מוצדקת לחסר שנפל בהצעתו של המציע.
ג. כאשר החסר אשר נפל בהצעתו של המציע נפל בשגגה ולא היה מכוון.
ד. נסיבות שבהן מזמין המכרז הינו האשם בחסר שנפל בהצעה.
במקרים בהם החסר בהצעה הוא משמעותי, בית המשפט נוטה לפסול את ההצעה.
בר"ם 5977/03 חברת סולל בונה נ' רשות הנמלים והרכבות ואח' (פורסם בנבו):
רשות הנמלים והרכבות פרסמה מכרז לפיתוח שטח ועבודות תשתית בנמל היובל באשדוד. על-פי כללי המכרז, היה על המציעות להגיש את הצעותיהן בשתי אריזות נפרדות – האחת כוללת את המסמכים שנועדו לשלב הבדיקה המוקדמת והשנייה כוללת את פרטי ההצעה הכספית. הצעתה של המבקשת לא כללה את ההצעה הכספית ולכן וועדת המכרזים הכריזה על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה. מכאן בקשת המבקשת לאפשר לה להשלים את החסר בהצעתה ולהכריז עליה כזוכה. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתה של המבקשת מהטעם כי נפל פגם מהותי בהצעתה והכרזה עליה כזוכה במכרז אינה אפשרית מפאת חסרונה של ההצעה הכספית. בית המשפט העליון לא ראה מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. לדבריו: "אין ספק שהיעדרה של הצעה כספית בהצעתה של המבקשת היא פגם מהותי אשר אינו מאפשר בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים ופגם זה אינו ניתן לתיקון בשלב שלאחר פתיחת ההצעות וחשיפתן".
עת"מ (נצ') 165/09 כרם עתמאלה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו):
העותרת השתתפה במכרז שפרסם המינהל לפיו נתבקשו הצעות לרכישת ערימות של עודפי חפירה והוצאתן מאזור התעשייה ציפורית. הצעתה של העותרת נפסלה משום שלא צירפה להצעתה תעודת התאגדות כפי שנדרש בתנאי המכרז. לטענת העותרת, לא היה מקום לפסול את הצעתה היות ומדובר בפגם טכני גרידא.
בית המשפט קבע כי צירוף תעודת ההתאגדות להצעה הינו חלק מתנאי הסף במכרז והעותרת לא עמדה בתנאי זה. בנוסף, ציין בית המשפט כי ועדת המכרזים לא יכולה לעשות שימוש בשיקול הדעת המוקנה לה מכוח תקנה 20(ד), היות ושקול הדעת המוקנה לוועדה על-פי תקנה זו הינו צר ומצומצם ואין לעשות בו שימוש שעה שמדובר בפגם מהותי. "על ועדת המכרזים לנקוט בגישה קפדנית. הבחנה בין פגמים מהותיים וטכניים, אינה הבחנה פשוטה, כפי שראוי שתעשה על ידי הוועדה. על כן, הקלת ראש באי מילויים של תנאים, הנתפסים על ידי המציע כתנאים פורמלים גרידא, עלולה לפתוח פתח לפלפולים לא מעטים וליצור עמימות וחוסר ודאות בכל הקשור לדיני מכרזים".
עת"מ (י-ם) 506/06 סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (פורסם בנבו):
ועדת המכרזים החליטה לפסול על הסף את הצעתה של העותרת במסגרת מכרז שפרסם משרד התעשייה והמסחר, משום שהצעתה של העותרת לא כללה פרטים על אודות הניסיון המקצועי של אחד מצוות העובדים שלה האמור ליטול חלק במתן השירותים נושא המכרז. העותרת טוענת כי השמטת פרטים אלו הינה ליקוי טכני שבא על תיקונו משעה שהעותרת העבירה את אותם פרטים למשיבה לאחר קבלת ההודעה על פסילת ההצעה.
בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת הינה סבירה בנסיבות העניין. היעדר האזכור המפורש בהצעת העותרת בדבר ניסיונו של חבר הצוות אינו יכול להיחשב לטעות סופר שוועדת המכרזים עצמה רשאית לתקנה לפי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים. אם עקב הפגם בהצעה היא נתונה לפירושים אובייקטיביים שונים ונדרש בירור עם המציע כדי להבהיר את ההצעה, הרי שהמשמעות היא כי מדובר בפגם ממשי ולא בטעות סופר שניתן לתקנה. בנוסף, היות ומדובר בתנאי שהינו תנאי סף, הדבר גורר אחריו יחס מחמיר יותר.
"יכול שמכלול הנסיבות האופפות חסר כלשהו – דוגמת אופיו, מידת סטייתו מדרישות המכרז ומידת הפגיעה שתיקונו יגרום למציעים אחרים או פוטנציאליים – יטו את כפות המאזניים לטובת התרת תיקונו, אך זאת רק בתנאי שהחסר הוא בתנאי רגיל הכלול במכרז ולא בתנאי סף".
ישנם מקרים בהם הצעה חלקית הינה לגיטימית ובוודאי שאינה נפסלת. הדבר נכון במקרים בהם מסמכי המכרז מתירים, במפורש או במשתמע, להתייחס לחלק ממרכיבי המכרז. הדבר קורה כאשר הרשות מעוניינת לעודד השתתפות של ספקים שאין ביכולתם להתמודד על המכרז כולו כי אם רק על חלקו או מעוניינת לעודד השתתפות של כמה שיותר מציעים.
כך למשל,בבג"צ 691/82 חוסם מערכות נ' משטרת ישראל, פ"ד לז (1) 473, 475, נדון מכרז שערכה משטרת ישראל לרכישת דלתות, משקופים וסורגים משוריינים לחדרי נשק של המשמר האזרחי. ועדת המכרזים המליצה לקבל את הצעתה של המשיבה 2, שלא התייחסה לכל פרטי המכרז, אלא אך ורק לדלתות ולמשקופים, אולם הייתה ההצעה הזולה ביותר לגבי פריטים אלה. לגבי הסורגים, הוחלט לבוא בדברים עם העותרת ועם מציעים פוטנציאליים אחרים. לטענת העותרת היה על המשטרה למסור לה את ביצוע כל ההזמנה היות והצעתה של המשיבה 2 אינה כוללת את כל פרטי המכרז ולכן היא פסולה. בית המשפט העליון קבע כי במקרה זה הצעתה החלקית של המשיבה 2 הייתה כדין, תוך שהוא מציין כי לעיתים תנאי המכרז מאפשרים למשתתפים להציע הצעותיהם רק לחלק מהפריטים שבו. בית המשפט התייחס באופן ספציפי לתנאי המכרז כפי שנוסחו במכרז זה וקבע כי אופן הניסוח מכשיר את החלטת וועדת המכרזים.
תקנה 18(א) לתקנות חובת המכרזים קובעת כדלקמן: "המעוניין להשתתף במכרז שאינו מכרז ממוכן, יגיש לועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב…".
מה דינה של הצעה אשר בניגוד לתקנה דלעיל הוגשה כשהיא אינה חתומה – האם ניתן להכשירה או שמא יש לפוסלה? שאלה זו זכתה לתשובות מנוגדות בפסיקה.
כאשר היעדר חתימה על ההצעה מקנה למציע מרחב תמרון ויתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים, יטה בית המשפט לראות בכך פגם מהותי, הפוסל את ההצעה. מרחב תמרון יכול שיתבטא במתן אפשרות למציע לעשות כרצונו – באם יהא מעוניין שהצעתו תהא בעלת תוקף, יוסיף את חתימתו בדיעבד. באם לא יהא מעוניין שהצעתו תהא תקפה – ימנע מלהוסיף את חתימתו.
יחד עם זאת, קיימת בפסיקה גם העמדה לפיה היעדר חתימה מהווה פגם טכני בלבד הניתן לתיקון בדיעבד בלי לפסול את ההצעה.
כפי שנראה להלן, בבסיס הפסיקות הסותרות לא עומדת, בהכרח, שונות ביחס לשאלה העקרונית – האם דינה של הצעה חתומה הינה פסילה. בבסיס פסקי הדין המנוגדים עומדת נטייתו של בית המשפט למעט בהתערבות בהחלטות ועדת המכרזים ולא לשים עצמו "כוועדת מכרזים עליונה". משכך, מקום בו הגיע בית המשפט למסקנה כי החלטתה של ועדת המכרזים נופלת בגדר מתחם שיקול הדעת הסביר, בית המשפט לא התערב בהחלטה.
גישה זו של בית המשפט הניבה תוצאות שונות במקרים, שעל פניהם, אין בהם שוני עקרוני.
בג"צ 249/72 מבואות ביתר נ' עירית ירושלים, פ"ד כו(2) 677:
בפרשה זו התגלה כי ההצעה השנייה שנפתחה לא הייתה חתומה ולא ציינה את שם המציע. אחד המציעים לאחר שעיין בהצעה אישר כי זו היא הצעתו. ועדת המכרזים התירה לו לחתום על ההצעה, אשר בסופו של דבר נבחרה כהצעה הזוכה.
בית המשפט לא התערב בהחלטתה של ועדת המכרזים חרף העובדה שקבע כי העדר החתימה מהווה פגם מהותי בהצעה שהיה מצדיק את פסילתה.
בית המשפט החליט כאמור לאור המסקנה כי העדרה של החתימה לא נבע מתכסיסנות, אלא מטעות בתום לב שלא העניקה למציע כל יתרון פסול או מרחב תמרון. בית המשפט התבסס בקביעתו על העובדה כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעה נקבה בשמו של המציע. זאת יחד עם חוסר וודאות המציע כי וועדת המכרזים אכן תימחל על פגם זה, הטו את הכף והצביעו על כך כי הפגם נעשה בתום לב.
בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 655:
גם בעניין זה נדונה הצעה אשר לא נחתמה ואשר לא ציינה את שמו של המציע. בניגוד לעניין מבואות ביתר, החליטה ועדת המכרזים לפסול את ההצעה.
בהתבסס על פסד הדין בעניין מבואות ביתר טענה המציעה כי רשאית הייתה להוסיף את חתימתה להצעה. עתירתה נדחתה. בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה מצויה במתחם הסבירות ולכן אין מקום להתערב בה.
ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762:
בעניין זה פרסמה חברת עמידר 19 מכרזים למכירת נכסי נדל"ן שונים. המערער הגיש הצעה לחלק ממכרזים אלו. לכשנפתחה תיבת ההצעות באחד המכרזים התגלתה הצעה שלא הייתה חתומה ולא נשאה פרטים מזהים.
ראשית נפסלה ההצעה אלא שאז גילה אחד מחברי ועדת המכרזים בבדיקה שערך, כי להצעה צורפה המחאה בנקאית שמספרה עוקב להמחאות שצורפו לשתי הצעות אחרות שהוגשו לרכישת נכסים. בנוסף העלתה הבדיקה כי כתב היד שהתנוסס על ההצעה שלא הייתה חתומה היה זהה לכתב היד שהתנוסס על אותן הצעות. על סמך מידע זה פנו חברי ועדת המכרזים למציע. בבירור שנערך עם המציע התבקש המציע למנות את הצעותיו במכרזים השונים מבלי שבבירור נמסר לו על פגמים כלשהם בהצעתו, ומבלי שידע על תוצאות המכרזים. הפירוט שמסר המציע כלל גם את ההצעה שלא הייתה חתומה.
לאור האמור לעיל החליטה ועדת המכרזים להכשיר את הצעתו של אותו מציע והיא אף נבחרה כהצעה הזוכה במכרז.
בית המשפט העליון הכשיר את החלטתה של ועדת המכרזים. בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה כיוון שברור כי המציע פעל בתום לב ושתיקון הפגם לא העניק לו כל יתרון. בית המשפט קבע כי לאור העובדה כי הגם שההצעה חסרה חתימה הרי שהופיעו עליה "טביעות אצבעותיו" של המציע: מספרו של השיק הבנקאי שצורף לה היה עוקב להצעות שהגיש במכרזים מקבילים ואף כתב היד היה זהה. משלא נעשה ניסיון להסתיר את זהותו של המציע ומשהצעה חייבה את המציע הרי שלא היה בהכשרתה בכדי לפגוע בעקרון השוויון.
עת"מ 13888-10-11 נפשי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו):
גם במקרה זה הוגשה לועדת המכרזים הצעה שאינה כוללת פרטי מציע ואינה חתומה.
במקרה זה החליטה ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. בית המשפט לא מצא כל פסול בהחלטה. בית המשפט קבע כי המסגרת הנורמטיבית לדיון הינה ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. את החלטתה נימקה ועדת המכרזים בכך שהצעה לא חתומה מאפשרת למציע מרחב תמרון ומשכך מהווה פגם מהותי שאין לתקנו.
בית המשפט לא מצא כל פסול בהחלטת ועדת המכרזים ובהנמקתה והוסיף כי העדר חתימה משתתף במכרז על הצעתו מהווה פגם מהותי.
עת"מ (חי) 8262-02-26 פדידה נ' מד"י – רשות מקרקעי ישראל (נבו 2.3.2026)
הוראות מכרז דרשו הגשת תצהיר מסויים. התצהיר הוגש כאשר אינו חתום. הצעת העותר נפסלה בשך כך. בית המשפט קבע כי הגשת תצהיר שאינו חתום כמוה כהגשת מסמך ריק. הכשרת הצעת העורת בדיבר, ולאחר שתיבת המכרזים נסגרה, מהווה העדפתה לא שוויונית ביחס למציעים אחרים.
עת" (י-ם) 11355-06-16 בזק בינלאומי נ' מינהל הרכש הממשלתי
בענין זה, קבע בית המשפט כי העובדה שתצהיר שצורף להצעה אינו חתום לא יביא בהכרח לפסילת ההצעה וכי מקום שבו שוכנעה ועדת המכרזים שמדובר בטענות כנה שנעשתה בתום לב ניתן, בתהחשב בנסיבות כל עניין ועניין למחול על פגם זה או לרפאו בדיעבד.
עיון בפסקי הדין האמורים מלמד כי במרכזם עומדת סוגיית שיקול הדעת הנרחב הניתן לועדת המכרזים ולא הכרעה עקרונית לסוגיה המהותית של פגם בחתימה.
עם זאת ניתן לראות מכנה משותף מהותי לפסקי דין אלו. פסקי הדין מציבים שתי דרישות מצטברות לשם הכשרת הצעה בלתי חתומה: ראשית, כי הפגם נפל בתום לב; שנית, כי בקשתו של המציע להוסיף את חתימתו על ההצעה נעשתה בטרם נחשף להצעות האחרות. בעניין מבואות ביתר ביקש המציע לתקן את הצעתו במועד פתיחת ההצעות ובעניין נשיץ קבע בית המשפט, כי המציע עמד על הצעתו מבלי שנודעו לו פרטי ההצעות האחרות ומבלי שנודע לו דבר הפגם בהצעתו הוא. לעומת זאת בעניין כח 2000 ובעניין נפשי, נחשפו המציעים שלא חתמו על הצעתם לפרטי ההצעות האחרות.
דרישות מצטברות אלו הינן מציבות רף משולב סובייקטיבי (עמידה על תום ליבו של המציע) ואובייקטיבי (מחילה על המחדל רק כאשר אין למציע מרחב תמרון לסגת מהצעתו).
י
תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, מאפשרת לועדת המכרזים להזמין מציע שהצעתו אינה ברורה לה בכדי שתוכל לקבל החלטה.
גם בתקנה 19 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א – 1950, נקבע באותה רוח כי ועדת המכרזים רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה, ופרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול.
אם כך, בפני ועדת המכרזים עומדות שתי אפשרויות:
האחת, לפסול את ההצעה מחמת עמימותה, והשנייה, לפנות למציע שהצעתו עמומה על מנת שיבהירה.
יחד עם זאת, ההנחה המובנית בהוראות החיקוקים שלעיל, היא כי בירור פרטי ההצעה אינו מכוון להביא לשינוי או תיקון מהותי בהצעת המציע.
האם עמימות בהצעה מהווה פגם מהותי המחייב את פסילתה של ההצעה?
הבהרות נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או את פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולת בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו, בכפוף לשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת ובתנאי שלא יהא בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה.
עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (פורסם בנבו):
הצעתה של גאון-אגרו נבחרה כהצעה הטובה ביותר והיא הועדפה על פני הצעת המערערת. המערערת עתרה כנגד בחירת הזוכה, בין היתר בשל פגישות הבהרה שהתנהלו בין חברי ועדת המכרזים לבין הזוכה. טענת המערערת היא כי הליך ההבהרה נוצל בידי ועדת המכרזים כדי לתת לגאון-אגרו הזדמנות לשפר את הצעתה, ובכך הוקנה לה יתרון בלתי הוגן, עד כדי פגיעה בעקרון השוויון.
בית המשפט קבע כי אינו מוצא מקום לפסול את זכייתה של גאון-אגרו, היות והליך ההידברות בין המזמינה לבין גאון אגרו לא סטה בנסיבות העניין ממסגרת המותר על פי דיני המכרזים. הליך ההידברות נועד בעיקרו להסיר אי בהירויות וחוסר ודאות שנלוותה להצעות המשתתפים נוכח אופיו המקצועי המורכב של הפרויקט. במסגרת הליך ההבהרות נדרשו גם מספר תיקונים טכניים להצעות שלא נגעו לעניינים מהותיים למכרז. החלטת ועדת המכרזים נתקבלה על בסיס חוות דעת מומחים מקצועיים בתום לב ובלא משוא פנים.
זהו מצב בו המציע מאפשר למזמין המכרז לבחור בין מספר חלופות אפשריות לביצוע הפרויקט נשוא המכרז. בתי המשפט נוטים שלא לפסול הצעות חלופיות כל עוד הן עונות על תנאי המכרז, אינן מקנות יתרון למציע כלשהו על פני מציעים אחרים והינן ברות תועלת בעבור הרשות.
הגשת הצעות חלופיות במכרז יכולה להביא, במקרים מסוימים, תועלת לעורך המכרז. אולם יחד עם זאת, קיימים נסיבות ומצבים בלתי מבוטלים שבהם בעצם מתן האפשרות להגשת הצעות חלופיות, יכול ויהא משום חתירה תחת עקרונות דיני המכרזים ובכלל זה השוויון, היעילות והתחרות.
מפסיקת בית המשפט העליון עולה כי שעה שהמכרז עצמו הכיר באפשרות להגיש הצעות חלופיות באשר לאופן ביצוע עבודה מסוימת, בית המשפט נתן לכך משקל ולא פסל – מטעם זה בלבד – הצעה שכללה חלופה כאמור.
בג"צ 779/86 צוות שלמה ברקוביץ' נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו):
בעניין זה פורסם מכרזלבניית בריכת מים בתחנת שאיבה ברוממה בירושלים. העותרת השתתפה במכרז אך לא זכתה בו. אחד הפגמים עליו מלינה לטענת העותרת הינה העובדה כי הזוכה מבצעת את העבודה על-פי שיטת ביצוע השונה מזו שנקבעה בפרטי המכרז. הזוכה צירפה מסמך ובו התייחסות לשלושה נושאים: האחד, דן בקיצור תקופת הביצוע, השני, בהוזלה של יציקת הגג והשלישי, בהוזלה בעבודות האיטום. אין חולק כי בשני הנושאים האחרונים, המדובר בשתי הצעות אלטרנטיביות. האפשרות להציע אלטרנטיבות לביצוע הועלתה על ידי עורך המכרז עוד בשלב של פרסום המכרז והובאה בכתב לידיעת כל המשתתפים במכרז. בית המשפט דחה את העתירה.
בג"צ 699/78 שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לג (2) 141, 145:
בעתירה זו נדון מכרז לאספקת גלילי מגבות במשקל מסוים. הזוכה הציעה שתי חלופות: האחת, הצעה שעמדה בתנאים שנקבעו למשקל המגבות כפי שהיה במכרז; והשנייה, הצעה לאספקת מגבות במשקל נמוך מזה שנדרש במכרז ובמחיר נמוך עוד יותר. לא היה חולק שבכל מקרה ההצעה הראשונה שעמדה בתנאי המכרז הייתה זולה מזו של המתמודד האחר. בית המשפט העליון ראה בהגשת ההצעה החלופית פגם שנפל בהצעה, אך קבע כי בנסיבות העניין אין מדובר בפגם שהצריך את ביטולה. הבסיס לכך היה כי הצעתו של הזוכה – זו שעמדה בתנאי המכרז – הייתה הזולה יותר (כלומר, גם בהתעלם מההצעה החלופית). עוד צוין, כי המצב היה שונה בתכלית, אילו הפכה הצעת המשיבה הזולה ביותר עקב ההצעה החלופית.
בהקשר זה מבחינה הפסיקה בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו. קו פרשת המים המבחין בין שני סוגי הפגמים הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים. מקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה ולא יתאפשר למגישה לתקן את המחדל שבאי הגשת המסמכים הנדרשים במועד הגשת הצעתו.
לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה.
שני מבחנים עזר עיקריים משמשים בפסיקה לבחינת נפקות פגם בצירוף מסמכים. האחד עניינו בשאלת האם המסמך שלא צורף להצעה במועדה הינו מסמך ראייתי, שנועד להצהיר על נתוניו של המציע עובר להגשת ההצעה (מסמך דקלרטיבי) או שמא עסקינן במסמך היוצר עובדות או נתונים חדשים (מסמך קונסטיטוטיבי). מבחן אחר מבחין בין מסמכים שהיו בידיו של המציע במועד הגשת ההצעה לבין מסמכים שהגיעו לידיו לאחר מועד הגשת ההצעה. נדון במבחנים אלו כסדרם.
הפסיקה מתייחסת בחומרה לאי צירוף מסמך קונסטיטוטיבי (דוגמת צירוף התחייבות של צד שלישי – ספק או קבלן משנה – כלפי עורך המכרז, או צירופן של המלצות) להצעה. משכך, לא תותר הגשת מסמך כזה באיחור. הגשת מסמך כזה, מהווה שינוי של ההצעה . משכך, הכשרת הגשתו באיחור של מסמך כזה מאפשרת "מקצה שיפורים" לאותו מציע ופוגעת בשוויון ובתחרות ההוגנת בין כלל המציעים.
ביחס למסמך דקלרטיבי שונה עמדתה הפסיקה. ביחס למסמכים כאלו מוקנה לועדת המכרזים שיקול דעת נרחב האם לאפשר את הגשת המסמך באיחור אם לאו.
אבחנה נוספת המתייחסת לאפשרות לצרוף מסמכים באחור מבחינה בין מסמך שהיה בידי המציע עד המועד האחרון להגשת ההצעות לבין מסמך שהגיע לידיו רק מאוחר יותר.
הפסיקה מתייחסת לפגם של אי צרוף מסמך שהגיע לידי המציע עד למועד האחרון להגשת ההצעות, כאל פגם טכני שועדת המכרזים רשאית להכשירו. לעומת זאת, הפסיקה לא התירה למציע לצרף להצעתו מסמך שהגיע לידיו לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.
אי צרוף מסמכים המעידים על ניסיון:
בר"מ 6901/10 חב' מדיסון הנדסה בע"מ נ' מי ברק תאגיד המים של בני ברק בע"מ (פורסם בנבו):
בעניין זה נדרשו המציעים, כתנאי סף, לצרף להצעתם מסמכים המוכיחים ניסיון של חמש שנים לפחות בביצוע עבודות מסוימות עבור רשויות מקומיות.
הצעתה של המבקשת נפסלה על ידי ועדת המכרזים, לאור כך שהאישורים שצרפה לא התאימו לנדרש בתנאי הסף. בית המשפט השאיר על מכונה את החלטת ועדת המכרזים. נקבע, כי ככלל, על מציע להגיש את כל המסמכים המעידים על עמידתו בתנאי הסף במועד האחרון להגשת ההצעות, ולא טיפין טיפין ועל פי דרישה נוספת.
עת"מ (י-ם) 637/06 אי. אל. די אדוונסד לוגיסטיקס דוולופמנט בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד המדע והטכנולוגיה (פורסם בנבו):
במקרה זה דרש תנאי סף במכרז צירוף המלצות בכתב אודות המציע מטעם לקוחותיו. תחת צירוף המלצות כאמור, צרף אחד המציעים להצעתו רשימה של שמות ממליצים, שלא מצורפות לה המלצות כנדרש במכרז. בית המשפט פסק, כי מקום בו נדרש כי יצורפו להצעה המלצות, אין די בצירוף רשימת מציעים. משכך, מחדלו של המציע מהווה פגם מהותי בהצעה ומביא לפסילתה.
עת"מ (י-ם) 28962-11-10 מהלב – מרכז ישראלי לנגישות בתקשות בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו):
בעניין זהדרש תנאי במכרז כי להצעות תצורף תעודת הסמכה לתקן האיכות ISO. הצעתה של העותרת נפסלה בגין אי צירוף תעודת הסמכה זו. בית המשפט קבע כי הגם שצירוף תעודה זו לא נדרש כתנאי סף למכרז, הרי שעסקינן במסמך שההצעה אינה שלמה בלעדיו. משכך לא מצא בית המשפט עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. בפסק דינו הבהיר בית המשפט כי הימנעותו מהתערבות בהחלטת ועדת המכרזים מתחזקת על רקע המדיניות הקפדנית בסוגיה אותה מתווה בשנים האחרונות בית המשפט העליון. על פי מדיניות זו, המקרים בהם ניתן יהיה להתעלם מפגם בהצעה ולראותו כזניח הינם החריג שבחריג.
עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו):
בעניין זה דרש תנאי סף במכרז צרופה של "תעודת קבלן מוכר לביצוע עבודות ממשלתיות" התקפה למועד הגשת ההצעה. אחד המציעים צרף להצעתו תעודה כזו שתוקפה פג לפני מועד הגשת ההצעה. ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את ההצעה לאחר שהשתכנעה כי המציע עומד בכל הדרישות המהותיות לצורך חידושו של אישור הקבלן המוכר וכל שנשאר הוא האישור הפורמלי המאשר זאת. בית המשפט קבע כי גם אם במועד הגשת ההצעות עמד המציע, מבחינה מהותית, בתנאים לקבלת אישור קבלן מוכר, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שביום הגשת ההצעה לא היה בידיו אישור תקף כנדרש בתנאי הסף. די בכך בכדי לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולפסול את ההצעה.
עת"מ (חי) 17641-07-11 פ.ק גנרטורים וציוד בע"מ נ' מי כרמל בע"מ (פורסם בנבו):
בעניין זה נדון אי צירוף אישור רו"ח עדכני המעיד על תשלום שכר מינימום וזכויות סוציאליות כדין לעובדי המציעה. המציעה טענה כי התנאי הרלבנטי להשתתפות במכרז הינו התשלום כנדרש לעובדים ולא צירופו של האישור. משכך גם אם נפל פגם באישור אין בכך לפגוע בעקרון השוויון, שהרי בתנאי המהותי עמדה. בית המשפט הסכים לטענה כי אישור רואה החשבון הינו רק ראיה לביצוע התנאי המהותי. עם זאת קבע בית המשפט כי אי צירוף מסמך כנדרש מהווה פגם מהותי בהצעה, שהרי כל מציע נדרש להציג את הראיות לעמידתו בדרישה. בהעדר האישור לא עמדו בפני ועדת המכרזים, במועד ההכרעה, די נתונים לבחון את ההצעה. יתר על כן, מחילה על האישור פוגעת גם בשוויון מול מציעים אחרים, שיתכן שלא הגישו הצעה במכרז בשל כך שלא היה בידם להשיג אישור תקף ליום הגשת ההצעה. משכך, קבע בית המשפט כי ההצעה פסולה.
ראוי לציין כי חרף אמירות ברורות אלו, סייג בית המשפט את דבריו אלו, באמרת אגב, בהמשכו של פסק הדיון. בית המשפט ציין כי בהצעה נפלו פגמים נוספים והבהיר כי לו החסר באישור רואה החשבון היה הליקוי היחיד בהצעה, יתכן וניתן היה למחול עליו. אלא שריבוי הפגמים יחדיו מחייב את המסקנה כי ההצעה הייתה פגומה ועדת המכרזים היה לפוסלה.
עע"מ 5085/02 רמט נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב יפו, פ"ד נו(5) 941:
בעניין רמט נדרש בית המשפט לשאלה האם ניתן למציע לצרף מסמכים המעידים על איתנות פיננסית להצעתו, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. במקרה זה בחרה ועדת המכרזים בהצעה הגבוהה ביותר בכפוף לכך שהמציעה תמציא מסמך המעיד על איתנותה הפיננסית.
בית המשפט העליון קבע כי משנמנעה המציעה מלצרף להצעתה מסמכים המוכיחים את איתנותה הפיננסית, הרי שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז והוא הוכחת איתנות כספית. השלמת התנאי לאחר הודעת הזכיה מעניקה למתמודד יתרון בלתי שוויוני המאפשר לו לבחור בין הצגת המסמך לויתור על הזכיה. משכך, דין ההצעה להפסל.
עוד הוסיף בית המשפט כי קיים חשש אמיתי כי מסמך המעיד על יכולות פיננסיות אשר ניתן לאחר הזכייה המותנית במכרז, משקף מידע המכיל את עצם הזכייה, ובשל כך תתאפשר עקיפת תנאי הסף של הוכחת יכולת פיננסית. פרקטיקה זו, אם תתאפשר, יהיה בה משום הפיכת הסיבה למסובב. במקום שהוכחת היכולת הפיננסית תהיה יסוד לזכייה במכרז, עלולה הזכייה במכרז לשמש בסיס לקבלת מסמך היכולת הפיננסית.
האם ניתן לפסול הצעה של מציע בשל חוסר סבירות מחיריה ובה בעת להכשיר הצעה אחרת שמחיריה זהים?
עת"מ (מרכז) 1911-11-13 רונגל בניה, סלילה ופיתוח בע"מ נ' המועצה האזורית גזר:
העותרת הגישה הצעה שהייתה נמוכה בכ-21% מהאומדן. הצעת חברת א.מ הבונה במרכז בע"מ (להלן: "הבונה") הייתה נמוכה בכ-22% מהאומדן. לאור העובדה שכל ההצעות שהוגשו נפלו מהאומדן התקיים שימוע למציעים שהצעותיהם היו הזולות ביותר.
התרשמות ועדת המכרזים מנציג העותרת הייתה "מאוד שלילית". ועדת המכרזים קבעה כי "מדובר בקבלן שהגיש הצעת הפסד במטרה לזכות בעבודה ובשיטת מצליח וכי בפועל לא לקח בחשבון את מכלול הנסיבות ונראה כי לא יוכל לבצע את העבודה".
הצעת העותרת נפסלה אולם הצעת חברת הבונה, שהייתה זולה אף יותר, הוכשרה והוכרזה כאחת משתי ההצעות הזוכות.
בית המשפט קבע כי העותרת לא עמדה בנטל לשכנע את הועדה שתוכל לעמוד בהצעתה, ולא רק עקב המחיר הנמוך שהציעה. לכן קבע בית המשפט כי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים.
לערבות הבנקאית המצורפת להצעה מטרה כפולה:
האחת, עמידה על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי כפועל יוצא מנכונותו להעמיד סכום כספי לא מבוטל כערבות ומנכונות הבנק להעמיד לרשותו ערבויות כאמור.
המטרה השניה היא לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז.
הגם שתנאי הערבות הבנקאית הינו תנאי נפוץ ביותר במכרזים ציבוריים, לא מוטלת בחקיקה חובה על עורך המכרז לדרוש ערבות מהמציעים. משמע, מדובר בשיקול דעתו הבלעדי של עורך המכרז – האם לדרוש ערבות כחלק מתנאי המכרז או אם לאו.
עם זאת, קובעת החקיקה כי משהחליט עורך המכרז כי תנאי להגשת ההצעה הינו צירוף ערבות בנקאית, חייב הוא לפרט בתנאי המכרז את נוסח הערבות הנדרשת, גובה הערבות ומשכה.
בניגוד לחקיקה, הוראות התכ"מ החלות על מכרזים המוצאים על-ידי משרדי הממשלה,מונות את דרישת צירוף הערבות בין תנאי החובה המוקדמים להשתתפות במכרז.
דרישת הערבות מהווה אחת מהדרישות המקדמיות החשובות ביותר להשתתפות במכרזים ציבוריים והפסיקה מקנה חשיבות רבה לקיום תנאיה.
דרישת הערבות איננה נחשבת רק לתנאי בין עורך המכרז לבין כל אחד מהמציעים, אלא נחשבת גם כתנאי בין כל המציעים במכרז לבין עצמם ולפיכך, זכותו של כל אחד מהמציעים היא שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (בג"צ 368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505, 513).
בתי המשפט מחמירים מאוד בכל סטיה מתנאי הערבות. הקפדה זאת מונעת גם פגיעה בשוויון עם המציעים הפוטנציאליים במכרז. כך כיוון שישנם, , מציעים שיתכן שנמנעו מלגשת למכרז בשל גובה הערבות הנדרשת ו/או תנאיה. אשר על כן, דין פסוק הוא, כי בדרך כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף מציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז. על כן, דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל.
(ראו למשל עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מ"י – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (להלן: "פרשת י.ת.ב."); בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עירית נהריה פ"ד לו(2) 472,474; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495, 503).
יודגש כי, המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה (בר"ם 6734/05 כפרי יעקב נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם בנבו)).
לפיכך, הנחה בית-המשפט העליון את ועדות המכרזים לפעול לאור ההבנה כי בכל מקרה בו נפל פגם יסודי בערבות, קיים פוטנציאל לפגיעה בשוויון.
פגם החוזר ונשנה בערבויות בנקאיות, הינו העדר התאמה מלאה בין נוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז לבין נוסח הערבות שצורף להצעה. העדר תאימות זו יכול להתבטא בגריעת, הוספת או שינוי תנאי בערבות ואף בהגשת ערבות בנוסח שונה לחלוטין מהנדרש.
אי התאמה כזו נובעת לעתים מחוסר שימת לב מספקת של המציע או של הבנק מוציא הערבות לנוסח הערבות הנדרש. במקרים אחרים הסטייה מהנוסח הנדרש נובעת מכך שהבנק ניאות להוציא ערבות בנקאית בנוסח הסטנדרטי המקובל אצלו, שלא בהכרח זהה לנוסח שדרש מפרסם המכרז.
ככלל, משמוגשת ערבות בנוסח שונה מהנוסח המדויק שנדרש במסמכי המכרז, די יהיה בהבדל זניח לכאורה, הרלבנטי לליבת הערבות, שיימצא בין הנוסח שהוגש לבין הנוסח שנדרש במסמכי המכרז, כדי לפסול את ההצעה.
עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 31.1.2010):
עמדת כבוד השופט רובינשטיין בעניין זה ממחישה את הגישה המחמירה עליה עומד בית המשפט בכל הנוגע לסטייה מנוסח הערבות כפי שנדרשה במסמכי המכרז: "על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" … את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית … כך מקל וחומר בערבויות, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר במקום שנוסח מחייב של הערבות צורף למסמכי המכרז … נוהג שכדברי בית המשפט קמא …יש לעודדו כנוהג ראוי ומונע מחלוקות … דעתי נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש".
דרישת עורך המכרז ביחס לתוקפה של הערבות שצורפה למכרז הינה דרישה מהותית. אשר על כן, הצעה שמשך תוקפה של הערבות שצורפה לה קצר מהנדרש צפויה, כמעט תמיד, להיפסל.
תקלה אופיינית הנוגעת לתקופת הערבות מתרחשת כאשר ועדת המכרזים מאריכה את המועד להגשת ההצעות. בהתאמה משתנה המועד בו אמורה לעמוד הערבות בתוקף, אולם אחד המציעים מצרף להצעתו ערבות שתוקפה פוקע במועד שנקבע על-פי תנאי המכרז המקוריים. מהו הדין במקרה זה? האם תום ליבו של המציע יכול לרפא את הפגם בהצעתו? האם ועדת המכרזים יכולה לאפשר למציע זה לתקן את הפגם בערבותו?
עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897:
ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול – בנסיבות כאלו – הצעה שהערבות שצורפה לה אמורה הייתה לפקוע במועד שנקבע במסמכי המכרז המקוריים ולפיכך, תוקפה היה קצר בחודש מהנדרש במסמכי המכרז העדכניים. הטעם לכך היה שהמשמעות הכספית של החודש החסר הינה זניחה ואין בה כדי לפגוע בעקרון השוויון וניתן לתקנה. בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדת ועדת המכרזים על נימוקיה.
בית-המשפט העליון, הפך את החלטת בית-המשפט המחוזי וביטל את החלטת ועדת המכרזים.
בית-המשפט העליון קבע כי, מידת הרווח שהמציע מפיק מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם כפגם שאינו מהותי. גם אם הפגם לא העניק למציע רווח משמעותי, עדיין הפגם יכול שיהיה מהותי. זאת מאחר שההקפדה על עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת במכרזים נעשית מתוך נקודת מבט רחבה המביאה בחשבון את הפגיעה במציעים בפועל ובכוח. כך בדרך-כלל, וכך ביתר שאת כאשר הפגם נוגע לאי-עמידה בתנאי סף של המכרז, ובייחוד כשמדובר בערבות.
בר"ם 6734/05 כפרי יעקב נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ:
במכרז שפרסמה החברה הלאומית לדרכים נדרשו המציעים לצרף להצעתם ערבות שתעמוד בתוקפה 90 ימים לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. מאוחר יותר הוארך המועד להגשת הצעות בשבוע ימים. המבקשת לא האריכה, בהתאמה את תוקפה של הערבות הבנקאית שצרפה להצעה, כך שזו הייתה קצרה בשבעה ימים מהתקופה (של 90 ימים) שנדרשה במסמכי המכרז.
גם במקרה זה אישרר בית-המשפט העליון את ההחלטה לפסול את ההצעה בשל הפגם בערבות בקובעו כי הלכה היא כי הפגם שעניינו בקיצור תקופת הערבות ביחס לזו הנדרשת בתנאי המכרז, מבסס לרוב פגם מהותי בהצעה, המצדיק את פסילתה.
בית-המשפט קבע כי אין המבקשת יכולה להיבנות מן הטענה כי בפועל נפתחו ההצעות זמן רב לפני פקיעת הערבויות, כך שממילא לא נוצר סיכון כי בהעדר ערבות תקפה תחזור בה מהצעתה. זאת, משנפסק כי המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה. אף טענת המבקשת כי הפרש העלות בין הערבות הנדרשת לבין הערבות הפגומה הוא שולי. מבחינתה אין בה כדי ללמד כי הפגם האמור אינו פוגע בעקרון השוויון. בית-משפט זה חזר על ההלכה כי מידת הרווח שמפיק מציע מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם כפגם שאינו מהותי וכי אין במבחן זה כדי לחשוף את היתרון היחסי שרכש המציע שצירף ערבות פגומה על פני יתר המשתתפים במכרז.
עת"מ (ת"א) 11990-04-11 הדס חברת עורכי דין נ' עיריית רמת השרון ואח':
עיריית רמת השרון פרסמה מכרז לקבלת שירותים משפטיים לגביית קנסות עירוניים עבור העירייה. אחת המשיבות צירפה להצעתה ערבות בנקאית שתוקפה עד המועד הקובע על-פי המכרז המקורי, ולא עד המועד שנדרש על-פי המכרז המתוקן. אף על-פי כן, הערבות לא נפסלה, משום שועדת המכרזים סברה כי תתקבל על-ידה החלטה עוד לפני תפוגת תוקף הערבות המקורית. בית-המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים על בסיס נימוק זה, היא החלטה פסולה וביטל את זכייתה של אותה משיבה במכרז.
הגם שלכאורה נראה כי נתון קל לחישוב כמו סכום הערבות לא יהווה מושא למחלוקות משפטיות, עוסקים פסקי-דין רבים בנושא פגמים בסכום הערבות. פגמים כאלו נובעים, בין היתר, מטעויות חישוביות, מאי התחשבות בנושא המע"מ ומטעויות סופר.
האם בכל מקרה בו כתב הערבות שהוגש נמוך מהסכום הנדרש במסמכי המכרז תהא התוצאה פסילת ההצעה? האם הפרש זניח בסכום הערבות ניתן "למחילה" ?
ה"פ (י-ם) 177/98 מרס אנטנות ומערכות אר. אף. בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו ואח' (לא פורסם):
בעניין זה דן בית-המשפט בערבות בנקאית שהייתה נמוכה ב-167 ₪ בלבד מהנדרש במסמכי המכרז. כבוד השופט ע' קמא מבית-המשפט המחוזי בירושלים קבע כי לאור העובדה שהערבות הייתה בסכום של מאות אלפי שקלים, אין בחוסר פעוט זה בכדי להפוך את הפגם למהותי.
בית-המשפט העליון דחה ערעור שהוגש על פסק-הדין.
עת"מ (י-ם) 436/02 טרילוג בע"מ נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, תשס"ב (2002) 359:
בחלוף מספר שנים מפסק-הדין שנתן כבוד השופט ע' קמא בעניין מרס אנטנות הובא בפניו מקרה דומה, בו נפסלה הצעה מציעה, בין היתר בשל כך שהציגה ערבות בגובה -.85,600 ₪ במקום ערבות בגובה -.85,814 ₪.
חרף העובדה שעסקינן בחוסר של -.214 ₪ (המהווה כ-0.25% מסכום הערבות) היה נכון בית-המשפט לפסול את ההצעה. יוער, כי באותו מקרה נעשתה ההתייחסות לפגם בערבות אגב אורחא, שכן בית-המשפט הגיע להכרעה בעתירה בהתבסס על טעמים ונימוקים אחרים.
האם ניתן להמיר ערבות צמודה בערבות בלתי צמודה אשר סכומה גבוה יותר?
ה"פ (י-ם) 673/00 שמואל זילבר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (פורסם בנבו):
הפסיקה באופן עקבי קבעה כי הגשת ערבות בלתי צמודה במקרה בו דורשים מסמכי המכרז הגשת ערבות צמודה מהווה פגם היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילתה של הערבות. במספר מקרים, הערבות שהוגשה הייתה בסכום העולה על הנדרש כאשר מגישי הערבות טענו כי עובדה זו "מכפרת" על פגם אי ההצמדה.
לשאלה זו נדרש בית-המשפט בעניין שמואל זילבר. באותו מקרה נדרש צירוף של ערבות צמודת מדד בגובה של 5% מסכום ההצעה. בפועל הגישה המבקשת ערבות בלתי צמודה בשיעור של 5.1% מסכום ההצעה. המבקשת טענה כי בהתחשב בכך שבמועדים הרלבנטיים עלה שיעור המדד בפחות מאחוז, הרי שבפועל לא נפל סכום הערבות מ-5% מערך ההצעה בתוספת הצמדה.
בית-המשפט דחה טענה זו של המבקשת בקובעו כי סכום הערבות העודף אינו 'מחפה' על אי-ההצמדה למדד. חישובים שלאחר מעשה אינם מרפאים את הפגם שמלכתחילה. שיעור האינפלציה אינו ידוע מראש ועורך המכרז נמצא חשוף לסכנה של ירידת ערך הבטוחה. ערבותה של המבקשת הטילה על עורך המכרז את הסיכון של עליית המדד, במקום עליה-עצמה. ולא רק עורך המכרז נפגע, אלא עקרון היסוד של השוויון בין המציעים, שכן אין העניין בהתממשות הסיכון בדיעבד, כי אם בעמידתם של כלל המציעים בפני סיכון זהה, על-פי תנאי המכרז, מלכתחילה, בשעה שהגישו את הצעותיהם.
מה הדין כאשר שמו של המציע לא צוין באופן מדויק או מלא בכתב הערבות שצירף להצעתו?
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים בתוך מספר ימים נתן שלושה פסקי-דין שונים שדנו בסוגיה זו.
עת"מ (ת"א) 2461/05 יעקב וייספיש נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', (לא פורסם):
בעניין וייספיש דנה כבוד השופטת פלפל בכתב ערבות שצורף להצעת המציעה "צרפתי שמעון בע"מ חב' לבנייה ולפיתוח".בכתב ערבות צוין כי הוצא להבטחת התחייבות "צרפתי שמעון בע"מ". כבוד השופטת פלפל נדרשה להכריע האם אי התאמה זו מהווה פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה.
בפני בית-המשפט הובאו ראיות לכך שברישומי רשם החברות קיימת רק חברה אחת בשם צרפתי שמעון בע"מ, כך שלמעשה ברור כי מדובר באותה חברה. בנוסף, דורשים דיני החברות כי בסופה של חברה המוגבלת במניות תצורף המילה "בע"מ". לפיכך כל מה שמופיע לאחר שם זה, הינו תיאור עיסוקה של החברה. כבוד השופטת פלפל קבעה כי הגם שרצוי ועדיף כי השם שמופיע בהצעה למכרז יופיע בדיוק גם בכתב הערבות, הרי שבמקרה זה, השם מופיע "ביתר" בצירוף העיסוק ואילו התחייבות הבנק הינה לפי רישומי רשם החברות, המלמדים כי קיימת רק חברה אחת בשם כזה בע"מ. הואיל והחברה ניתנת לזיהוי ובהעדר חברה אחרת בשם דומה, נקבע כי המדובר בעניין טכני שאינו משפיע על מהות כתב הערבות.
עת"מ (ת"א) 1973/05 רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הרווחה ואח':
בחלוף מספר ימים בלבד מהמועד בו ניתן פסק הדין בעניין וייספיש נדרשה השופטת גדות לסוגיה דומה.. באותו עניין החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ" הואיל והשם שצוין בכתב הערבות שצורף להצעה היה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחות בע"מ". החלטתה של ועדת המכרזים התבססה על העובדה שלכתב הערבות לא צורף מספר החברה אשר יכול היה לזהותה באופן ודאי ועל העובדה שעל-פי רישומי רשם החברות קיימת חברה נוספת בשם דומה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בנגב בע"מ" העוסקת אף היא בשירותי רווחה. בית-המשפט קבע כי החלטה זו של ועדת המכרזים לא נגועה בחוסר סבירות. השופטת גדות קבעה כי הגשת כתב ערבות לקוי יוצרת למציע שהגישה יתרון על-פני מתמודדים אחרים, שכן ביכולתו לסגת מההצעה כשעלול להתעורר קושי במימוש הערבות. השופטת גדות הוסיפה וקבעה כי גם הצגת מכתב התחייבות חד משמעית של הבנק לכבד את ערבותו אינו יכול לכפר על הפגם בערבות.
עת"מ (ת"א) 1912/05 מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה בבית, במוסדות ובקהילה נ' מדינת ישראל:
פסק-דין השלישי שיצא מתחת ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב באותה סוגיה ממש ניתן בעניין מטב. באותו מקרה פסלה ועדת המכרזים את הצעת העותרת "מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה בבית, במוסדות ובקהילה" לאור העובדה שמכתב הערבות שצירפה להצעתה נשמטו שתי המלים האחרונות משמה. כבוד השופטת רובינשטיין קבעה כי החלטת ועדת המכרזים נעשתה בהתאם להלכה הקובעת כי כאשר מדובר בפגמים בערבות, דין ההצעה להיפסל למעט מקרים חריגים דוגמת פליטת קולמוס, ולכן הינה לכל הפחות סבירה. באותו מקרה טענה העותרת כי כל בלבול או טעות כלל לא היו צפויים במקרה שלה, וזאת באמצעות ראיות חיצוניות: האחת, בדיקה ברשם החברות ממנה עולה כי מלבד העותרת וחברות הקשורות אליה אין עוד כל חברה הנושאת בשם 'מטב', והשנייה מכתב מהבנק המבהיר כי השם המלא לא נכתב בשל טעות קולמוס של הבנק וכי הבנק היה מאשר ואף יאשר את הערבות האמורה. אליבא דשופטת רובינשטיין, ראיות חיצוניות אלו רק מדגישות ומחדדות ראשית, כי אין עסקינן בטעות קולמוס אשר ניתן לתקנה מתוך הטקסט עצמו, ושנית, כי בעת פתיחת המעטפות לא יכולה הייתה ועדת המכרזים לדעת בוודאות איזה סוג של סיכון היא נוטלת על עצמה בקבלה ערבות בנקאית בה מופיע שמה החלקי של המציעה/החייבת. האם הבנק יעמוד בכל מקרה מאחורי ערבות שכזו?
האם קיימות עוד חברות בשם דומה אשר מאחוריהן עלול המציע 'להסתתר' ברגע האמת? בעת קבלת ההחלטה כל שניצב בפני ועדת המכרזים הוא כתב הערבות הפגום וזה הרגע הקובע לבחינת סבירותה של ההחלטה.
חשוב לציין, כי השופטת רובינשטיין קבעה כי מדובר במקרה גבולי בו הסיכון לעורך המכרז איננו גדול והפגיעה בשוויון בין המתחרים איננה מהותית. אולם ועדת המכרזים רשאית שלא לקחת על כתפיה את הסיכון כי העותרת תוכל, באופן פוטנציאלי לפחות, להתחמק מאחריותה בשל אי הדיוק בציון שמה. יתכן ומחלוקת כאמור תיפתר לאחר בירור משפטי, אולם גם סיכון ועול זה אין חובה על ועדת המכרזים לקחת על עצמה. כבוד השופטת רובינשטיין הוסיפה כי דווקא בשל גבוליותו של המקרה רשאית הייתה ועדת המכרזים לנקוט גישה מחמירה ולראות בפגם בערבות הבנקאית, שהינו פגם בתנאי סף, כפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה על הסף. עוד נקבע בפסק-הדין כי, גישה זו, גם אם יש בה מן הדווקנות, הינה רלוונטית ומשרתת את עקרונות דיני המכרזים ככל שמדובר בערבות הבנקאית. יש להקפיד הקפד היטב על דיוק בניסוח תנאי הערבות, שכן היעדר הקפדה עלולה להצמיח הפליה, שרירות מנהלית ופגיעה בטוהר המידות.
הערה בשולי פסקי הדין:
יש לשים אל לב כי התוצאה השונה בפסקי-דין אלו הוכתבה – לפחות במידה מסוימת – מן הנכונות לבחון את הפגם בערבות בהסתמך על גורמים חיצוניים. כך, בעניין מטב קבעה כבוד השופטת רובינשטיין כאמור כי ההזדקקות לראיות חיצוניות – דוגמת רישום מרשם הקבלנים – מלמדת כי לא עסקינן בפליטת קולמוס אשר ניתן לתקנה מתוך הטקסט עצמו. בנוסף, קבעה השופטת רובינשטיין כי המועד הרלבנטי לבחינת הפגם הוא רגע פתיחת המעטפות. החלת מבחנים אלה על נסיבותיה של פרשת וייספיש, היו מביאים לפסילת ההצעה. במקרה זה השופטת פלפל הגיעה, כאמור לעיל, לתוצאה הפוכה.
נראה לנו שההסבר לשונות זו נעוץ בעובדה כי בכל אחד ממקרים אלה, הכשיר בית-המשפט את החלטות ועדות המכרזים. כל אחד מהמקרים הציב בפני ועדת המכרזים מקרה גבול קשה להכרעה. משכך, כל החלטה מנומקת ומושכלת של ועדת המכרזים יכולה הייתה ליפול לגדר מתחם הסבירות. במלים אחרות, פסקי-דין אלה מדגימים את אופן הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים: כל עוד החלטות ועדת המכרזים מתקבלות באופן סביר ועל-פי קווי המתאר שהציבה הפסיקה – לא ימהרו בתי-המשפט להתערב בהן.
האם ערבות בנקאית שעולה על הנדרש בסכומה או במשך תוקפה הינה ערבות פסולה?
לשאלה זו לא הייתה תשובה חד משמעית בפסיקה עד לפסק הדין שניתן בעניין אפקון.
עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (פורסם בנבו):
במקרה זה צורפה לאחת ההצעות שהוגשו למכרז ערבות בנקאית שתוקפה עלה ב-19 ימים מהנדרש במסמכי המכרז.
בית המשפט קבע כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה למציע יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכסיסנות. גם לא נראה כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. חרף האמור לעיל קבע בית המשפט כי דינה של ערבות מטיבה הינה כדינה של ערבות מרעה ובשני המקרים החריגה מהנדרש במסמכי המכרז תביא לפסילת ההצעה.
בית המשפט הוסיף כי על מנת לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק, ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. בעקבות התוצאות הדרסטיות שנקבעו בפסיקה לעניין ערבות מרעה, התמעטו התקלות בעניין ערבות כזאת. מטעמים של מדיניות משפטית, ראוי לקבוע כלל חד כזה גם לגבי ערבות מטיבה.
בפסקי דין שונים של בתי המשפט לעניינים מנהליים, נעשים נסיונות להצר את תחומה של ההלכה ולהקהות את חודה.
עת"מ 11565-09-13 אמנון מסילות בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אל כרום ואח':
העותרת הגישה הצעה במכרז שפרסמה המשיבה. תנאי המכרז קבעו כי יש לצרף להצעה ערבות שתוקפה הוא ל-90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. ערבות ההצעה שצירפה העותרת להצעתה עמדה בתוקף עד ליום 30.10.13, שהינו מועד ארוך ביום אחד מן הנדרש.
בית המשפט קבע כי ניתן להכשיר במקרים חריגים וברורים, ערבות החורגת מהנוסח המדוייק שהותווה במכרז. לשם כך נחוץ כי הפגם הוא טכני ונוצר בתום לב ומבלי לפגוע בשוויון.
במקרה זה ברור כי הפגם נובע מטענות טכנית. הוראות המכרז הנוגעות לתוקף הערבות נקבו במניין הימים (90 יום) בערבות נכתב תאריך קלנדרי. ככל הנראה הפגם נפל עקב טעות בתרגום 90 הימים לשלושה חודשים חודשים, או בטעות חשבונאית שבהיסח הדעת במניין הימים. עוד ברור כי הטעות נעשתה בתום לב ולא הניבה לעותרת כל יתרון.
לאחרונה, הגיעה הלכת אפקון, שוב לפתחו של בית המשפט, המביאה מגמה זו בדיון אגב אורחא, בפסק הדין להלן:
עא 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב
התקיימה סתירה בין מסמכי המכרז- באחד המסמכים נקבע, כי תוקף הערבות הבנקאית הנדרשת הוא עד ליום 31.01.2020, ובשני מקומות אחרים נכתב עד ליום 31.12.2020. עורכת המכרז (המשיבה") הבהירה במסגרת שאלות ההבהרה, כי מועד תוקפה של ערבות המכרז הוא עד ליום 31.01.2020. בשל אי הקוהורנטיות, אחת משתי המציעות, חברת ארד בע"מ ("ארד"), צרפה להצעתה ערבות בנקאית, שתוקפה הוא ליום 31.12.2020. בית המשפט קמא קבע, לנוכח הסתירות במסמכי המכרז, כי לא נפל פסול בערבותה של ארד. מכאן העתירה.
בית המשפט העליון אימץ את קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא נפל דופי בערבות שצרפה ארד. כמו כן, היות שדובר בתנאי סף, ציין כי תיקון כה מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות, אסור ש"ייבלע" בין עשרות תשובות והיה ראוי כי יפורסם בעיתונות. ניסוח קלוקל של תנאי הערבות הבנקאית, או אי-בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה.
בהקשר לתוקף ההלכה בדבר "ערבות מיטיבה" נקבע, כי הכרעה בה אינה דרושה לצורך ההליך, אולם, אגב אורחא הביעו השופטים ביקורת כלפי סוגיית הערבות המיטיבה ההולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים (השופט עמית). וכן, כי לכלל המורה על פסילת ערבות מיטיבה, אין לא תכלית ולא הצדקה, בייחוד כשלא פוגע בעקרון השוויון (השופט גרוסקופף).
נראה אם כן, כי כלל פסילת הערבות המיטיבה סופג ביקורת וביטולו קרב על פי המגמה המסתמנת.
האם ערבות בנקאית משמעה גם ערבות של חברת ביטוח?
הוראות התכ"מ – החלות על משרדים ממשלתיים ויחידות סמך – קובעות כי "ערבות מחברת ביטוח היא ערבות לכל דבר ועניין, ולפיכך יקבלה המשרד גם אם הדבר לא צויין במפורש במסמכי המכרז".
שאלת תוקפה של הוראה זו וחלותה גם על גופים שאינם משרדי ממשלה נדונה בעניין מגנזי.
עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ
ועדת מכרזים של חברה ממשלתית הכשירה ערבות הצעה של חברת ביטוח הגם שמסמכי המכרז דרשו ערבות בנקאית. החלטה זו התבססה על הוראת התכ"מ המאפשרת לעשות כן.
בית המשפט קבע כי הוראות התכ"מ אינן חלות על חברות ממשלתיות וכי הקביעה שניתן להמיר ערבות בנקאית בערבות של חברת ביטוח – ללא קביעה מפורשת במסמכי המכרז – עומדת בסתירה לפסיקת בית המשפט העליון.
משכך, החלטת ועדת המכרזים עומדת בניגוד לדין ודינה להתבטל. עורך מכרז רשאי לקבוע כי ניתן לקבל גם ערבות של חברת ביטוח, אולם קביעה כזו צריכה להופיע, במפורש ומראש, במסמכי המכרז.
הפסיקה מחמירה מאוד עם פגמים בערבות הבנקאית. עם זאת קיימים מקרים מובחנים ובודדים בהם ניתן יהיה למחול על פגמים אלו. דוגמא למקרה כזה הינה פרשת אדמונית החורש.
עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי:
המערערת צירפה להצעה שהגישה במכרז ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, פרט לכך שליד המספר "50,000" נרשם הסימן "ñ", ולא הביטוי "ש"ח". ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת, משמצאה כי יש בטעות האמורה כדי להביא לפסלות הערבות, ובהתאם – של ההצעה כולה.
בית המשפט קבע חריגים לכלל לפיו פגם בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות. בית המשפט הבהיר כי כתנאים מצטברים לחריגים אלה חייבות להתקיים דרישות נוספות: הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע או של הבנק הערב; אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר כללי דיני המכרזים.
בית המשפט קבע כי העניין שבפניו נמנה עם המקרים החריגים, שכן עסקינן בפליטת קולמוס מובהקת של טעות באי ציון סוג המטבע. בשים לב לאופי הטעות, ברור כי מקורה הוא בחוסר תשומת לב כלשהי ולא בכוונת מכוון. אין בטעות ובתיקונה כדי לפגוע בעקרונות שבבסיס דיני המכרזים. בנוסף, אין בערבות הפגומה אף כדי לפגוע ביכולת עורך המכרז לעמוד על חוסנה הכלכלי של המערערת או על גמירות דעתה בהצעתה. נוכח כל האמור, נקבע כי לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת על יסוד הפגם בערבות הבנקאית.
במכרזים שונים קבוע תנאי המבהיר, כי הודעה בדבר שינוי תנאי המכרז יכולה להישלח למציעים בדואר אלקטרוני. מה דינה של הודעה, המשנה את נוסח הערבות הבנקאית, אשר נשלחה בדואר האלקטרוני ועורך המכרז לא וידא, כי זו התקבלה בידי המציע?
עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ ואח'
במכרז, שפרסמה עיריית אשקלון, הגישה המערערת ערבות בנקאית בלתי צמודה בהתאם לדוגמת הערבות, שצורפה למכרז. יומיים לפני המועד הקבוע להגשת ההצעות, הודיעה ועדת המכרזים לכלל המשתתפים, באמצעות דואר אלקטרוני – כאשר על פי תנאי המכרז ניתן לשלוח הודעות למשתתפים בדרך זו – כי יש להמציא ערבות צמודת מדד. עורך המכרז לא וידא, בדרך כלשהי, כי ההודעה הגיעה לידי המערערת. המערערת טענה (ולא נמצא ממצא שיסתור טענה זו), כי ההודעה לא הגיעה אליה. בשל הגשת ערבות בלתי צמודה נפסלה הצעת המערערת.
בית המשפט דן בשתי שאלות: האם העובדה שההודעה נשלחה בדואר אלקטרוני למערערת יוצרת הנחה שלפיה מוחזקת המערערת כיודעת את תוכן ההודעה?
האם יש לראות בערבות שהגישה המערערת כערבות פגומה המצדיקה את פסילת הצעתה?
נפסק:
(הגם שאין מחלוקת בין השופטים בקשר עם המסקנה האופרטיבית, הרי שלעניין ההנמקה נחלק פסק הדין לדעת רוב – כב' הש' זילברטל ונאור – ודעת יחיד – כב' הש' שהם. שופטי הרוב מגיעים למסקנתם תוך ניתוח שאלת הפגם בהודעת עורך המכרז. השופט שוהם מגיע למסקנתו תוך ניתוח הסוגייה של פגם בערבות ונפקותו).
דעת הרוב:
לא נסתרה טענת המערערת, כי לא קיבלה את הודעת הדואר האלקטרוני.
הוראות המכרז לא קבעו, כי על עורך המכרז לוודא, שהודעה, הנשלחת למשתתפים באמצעות הדואר האלקטרוני, אכן הגיעה אליהם.
עם זאת, חובת תום הלב המוטלת על עורך המכרז חייבה אותו לוודא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה. במקרה זה לא ניתן היה להסתפק רק במשלוח ההודעה מבלי לוודא את דבר קבלתה וזאת בשל משקלם המצטבר של שני נתונים:
o האחד, תוכן ההודעה מתייחס לנושא רב חשיבות, שאי עמידה בו עשויה להביא לפסילת ההצעה;
o השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז;
משכך, המסקנה היא כי לא נפל כל פגם בערבות שהגישה המערערת.
מסירת הודעות בדואר אלקטרוני מאפשרת לקבל, בדרך פשוטה, אישור על קבלת ההודעה, וכדאי שעורכי מכרזים יקפידו על כך.
בדעת יחיד קבע השופט שהם כדלקמן:
בערבות שהגישה המערערת נפל פגם.
הגם שהכללים הנוגעים לפגמים בערבות הינם מחמירים במיוחד, במקרה זה מתקיים אחד "החריגים שבחריגים" המאפשרים שלא לפסול הצעה שצורפה לה ערבות פגומה. כך, הואיל ומחד גיסא, המערערת לא ידעה אודות השינוי הנדרש בערבות, ומאידך גיסא, ההודעה נשלחה למערערת רק יומיים לפני המועד להגשת ההצעות וזאת מבלי שעורך המכרז וידא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה.
הגם שלשון המכרז לא חייבה את עורך המכרז לוודא כי הודעות ששלח בדואר אלקטרוני התקבלו בידי המשתתפים, הרי שאין עורך המכרז משוחרר מחובתו לנהוג בתום לב ובסבירות. התנהלות תום לב ובסבירות חייבה, בשים לב לסד הזמנים הקצר, לוודא, כי כל המשתתפים קיבלו את ההודעה וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית.
עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות נ' עיריית קריית אונו (נבו 22.4.2025)
נסיבות המקרה דומות לעניין ברק 555 שפורט לעיל. במקרה זו לא רק שוועדת המכרזים שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, אלא שבהודעת זו לה צורף "מסמך הבהרות 5" אשר הורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן – לא צויין הדבר בגוף הטקסט. הייתה זו הודעת הדוא,ל השנייה שנשלחה באותו היום אשר לה כותרת זהה. ו"מסמך הבהרות 5" נכלל רק בקובץ המצורף לדוא"ל השני ורק אחרי עשרות עמודים. לכן, בדומה לעניין ברק 55, לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שלא צורף להן כתב ערבות מתוקן\ כערבויות שנפל בהן פגם
בהצעה תכסיסנית יש פסול מיוחד והמציע שנוקט בה מוקע כמי שפעל מתוך כוונת מרמה. אולם, קו הגבול בין תכסיסנות פסולה (הנחשבת לאקט הנגוע בחוסר יושר) לבין תכסיס לגיטימי (שעשוי להביא לזכייה במכרז) הינו, לפעמים דק ביותר.
דברים שנכתבו בפסק-הדין בעניין מליבו [ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז (1) 667] מגדירים, באופן כללי, מהי הצעה תכסיסנית ומשקפים את הקשיים הקשורים באיתור הצעה תכסיסנית:
"אכן מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ובין על דרך תכסיסנות – ראוי הוא שהצעתו תפסל על הסף; נגרשנו אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת ואם פלוני מבקש להטעות בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא את עצמו אל מחוץ למחנה.
והנה בעוד שמושג ההטעיה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום "התכסיסנות" לכל מקצוע תכסיסים משלו – בחלקם לגיטימיים ובחלקם שאינם לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן – "תכססנות" הטבולה ברמיה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז…חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים".
בהמשך הדברים נסקור את התייחסות הפסיקה לשאלות ולסוגיות שונות המתייחסים להצעה תכסיסנית.
מה דינה של הצעה הנוקבת במחירים גבוהים במיוחד לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מוקדמים ומחירים זולים, באופן בלתי סביר, לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מאוחרים יותר?
בג"צ 707/80 בתי אילנות בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח':
"בתי אילנות" ניגשה למכרז שפרסמה המועצה המקומית ערד. בית אילנות קבעה לעבודות שלד מחיר גבוה במיוחד ולעבודות האמורות להתבצע בשלבים מאוחרים יותר – מחיר נמוך באופן בלתי סביר.
הצעתה של בתי אילנות הייתה הזולה ביותר אך המועצה החליטה שלא לבחור בה לביצוע העבודה לאור החלוקה הבלתי סבירה של מבנה התשלומים בהצעתה. לגישת המועצה, הרי שמדובר בהצעה תכסיסנית.
בתי אילנות עתרה כנגד פסילת ההצעה.
בית-המשפט העליון אישר את החלטת המועצה. בית-המשפט קבע כי הצעתה של בתי אילנות, מטילה נטל כלכלי כבד על המועצה בשלבים המוקדמים של ביצוע העבודה. הצעה כזו הינה הצעה שהוגשה בחוסר תום לב ולכן אין לקבלה.
למעלה מ-25 שנה לאחר שניתן פסק-הדין בעניין בתי אילנות הובאה לפתחו של בית-המשפט העליון סוגיה דומה, אולם הפעם התוצאה הייתה שונה בתכלית.
בר"ם 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ' עירית הרצליה ואח':
עיריית הרצליה פרסמה מכרז לביצוע עבודות קבלניות. ההצעה הזולה ביותר נבחרה כהצעה הזוכה במכרז. זכייה זו תקפה חברת אברהם יצחק. נטען כי ההצעה הזוכה לוקה בתכסיסנות, שכן הציעה מחירים גבוהים מהאומדן לעבודות המתוכננות להתבצע בתחילת הפרויקט ומחירים נמוכים לעבודות שאמורות להתבצע בסוף הפרויקט. בית-המשפט העליון קבע כי אין חולק שההצעה הזוכה הינה ההצעה הזולה ביותר וכי ועדת המכרזים הגיעה – לאחר שבדקה את העניין – למסקנה כי אין חשש שהזוכה לא תוכל לבצע את הפרויקט במחירי הצעתה. משכך, ולנוכח העבודה שהחלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה, החליט בית-המשפט לדחות את העתירה.
בעניין זה נעיר כי יכולתו של המציע לבצע את הצעתו, אינה יכולה להכשיר הצעה תכסיסנית. הצעה תכסיסנית כוללת בחובה אלמנטים של חוסר יושר או מרמה. העובדה כי המציע יוכל לבצע את העבודה במחיר שהציע, אינה יכולה לרפא את העובדה שניסה להערים על עורך המכרז (לעניין זה ראו את הדיון הממצה שנערך בסוגיה זו בעניין גילי ויואל עזריה).
היכן עובר קו התפר בין תכסיס מותר לתכסיסנות פסולה? האם הצעה המתמחרת במחיר "אפס" או במחיר זעום פריטים מסוימים במכרז הינה הצעה פסולה או הצעה לגיטימית? האם הצעה תכסיסנית תהא חסינה מפסילה מקום בו יוכיח המציע כי אין חשש שלא יעמוד בהצעתו?
בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל:
מפרסמת המכרז החליטה לבחור בהצעה הזולה ביותר. ההצעה הזוכה כללה סעיפים רבים בהם תומחרו פריטים רבים באופן נמוך מאוד עד אפסי או באופן גבוה מאד. בחלק מן המקרים אף הוצעו אותם פריטים ממש במחירים שונים באופן קיצוני, בפרקים שונים בהצעה.
מפרסמת המכרז התכוונה תחילה לפסול את ההצעה הזולה ביותר בשל חשד לתכסיסנות פסולה. בסופו של יום החליטה מפרסמת המכרז שלא לעשות כן, זאת כיוון שהשתכנעה כי איתנותה הפיננסית של המציעה תאפשר לה לעמוד בהצעתה הזולה.
בית-המשפט העליון ביטל את החלטתה של מפרסמת המכרז וקבע כי איתנות פיננסית ויכולת מציע לעמוד בהצעתו אינם יכולים להכשיר הצעה תכסיסנית, אלא רק הצעה גירעונית. על מנת להבין דברים אלו יש לעמוד על השוני שבין שני סוגי ההצעות.
הצעה גירעונית הינה הצעה הנופלת באופן בלתי סביר מאומדן עורך המכרז או למחיר הנראה לו כסביר. הצעה זאת כה נמוכה עד שנוצר חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו או לחילופין יבצעה בצורה ירודה. יש להדגיש כי הצעה גירעונית אינה הצעה תכסיסנית וכי הצעה זאת משרתת אינטרסים אחרים של המציע – מעבר לרווח מביצוע העבודה. הכל כפי שיפורט להלן.
הצעה תכסיסנית (בהקשר של טכניקת תמחור ההצעה) הינה הצעה המאופיינת בשילוב מכוון של מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לאחרים וזאת לא בהתאם לעלויות הריאליות של העבודה (טכניקה זו נקראת "העמסה" או ("Shifting". הצעות אלו באות, בעיקר, כאשר המציע מזהה טעויות בתכנון המכרז וצופה שרכיבי הפרויקט שיידרשו בפועל יהיו שונים מאלו המפורטים בכתב הכמויות.
במקרה זה יתמחר המציע התכסיסן את הפריטים שהוא צופה שלא יבוצעו בפועל במחיר נמוך ביותר, ואילו את הפריטים שהוא צופה שכמותן תוגדל ביחס לצפוי מראש, יתמחר במחיר יקר מאוד.במקרה זה הצעה שנראית על פניה כהצעה זולה מאוד עלולה להתברר כיקרה ביותר עבור עורך המכרז.
החשש העיקרי שמעלה הצעה גירעונית הינו כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו. משכך, איתנות פיננסית – שיש בה להעיד על יכולת המציע לבצע את הצעתו גם במחירי הפסד – יכולה לשכך במידת מה חשש זה. בית-המשפט מוסיף כי לא כל הצעה גירעונית מחייבת את פסילתה. אם יוכיח המציע כי יש ביכולתו לבצע את ההצעה במחירי הפסד ואם יוכיח כי יש בהצעה תועלות אחרות מבחינתו חרף גירעונותיה, כגון – חדירה לשוק חדש, רצון "להחזקה בחיים" של עסק, שבהעדר פעילות כלשהי הפסדיו יגברו, יהא רשאי עורך המכרז להכשיר את הצעתו.
לעומת זאת, החשש העיקרי שמעלה הצעה תכסיסנית שונה לחלוטין. בבסיסה של ההצעה התכסיסנית עומד הימור או הציפייה של המציע התכסיסן לכך שמזמין העבודה שגה בהכנת מסמכי המכרז או בהנחיות הביצוע. משכך ההצעה התכסיסנית באה לנצל טעויות אלו. היה וציפייתו או הימורו של המציע התכסיסן יתממשו, ירוויח המציע התכסיסן והציבור – כתמונת ראי – יפסיד.חשש נוסף הוא שאם הימורו של המציע התכסיסן יכשל, תהא לו מוטיבציה מוגברת לפעול באופן שימזער את הפסדיו וזאת על חשבון איכות הביצוע.
עוד נקבע בפסק הדין כי הוכחת איתנות פיננסית אינה פותרת את הקשיים שמגלה הצעה תכסיסנית. כך גם, ההצהרות, הנשמעות תדיר בוועדות מכרזים, ולפיהן המציע מודע לסיכונים להם הוא חשוף בהצעתו ומתחייב לבצעה גם אם יישא במחירי הפסד אינן פותרות בעיה זו.
בית-המשפט מוסיף קביעה עקרונית ולפיה יש פסול בניסיון של מציע להבנות על טעויות של עורך המכרז במטרה לגרוף רווחים קלים על חשבון עורך המכרז והציבור. משכך, דינה של הצעה תכסיסנית הינו פסילה.
הערות בשולי פסק-הדין:
ניתן להבחין בנקל כי קו התיחום המפריד הצעה תכסיסנית מהצעה גירעונית גרידא נוגע למוטיבציה שבבסיס ההצעה. הצעה תכסיסנית נחזית להיות זולה, אולם למעשה מנסה לנצל טעויות של עורך המכרז.
לעומת זאת, הצעה גירעונית הינה הצעה שאין בה אלמנטים של רמייה או חוסר יושר. ככלל, הסיכון הכספי הגלום בהצעה תכסיסנית מונח לפתחו של הציבור, הסיכון הכספי בהצעה גירעונית מונח לפתחו של מגיש ההצעה.
מעניין לציין כי בית-המשפט רואה תכסיסנות בתמחור בלתי ריאלי של סעיפים שמשקלם הוא משמעותי. מכאן ניתן להסיק כי תמחור בלתי ריאלי של סעיפים שמשקלם אינו משמעותי, לא יביא לפסילת ההצעה בשל תכסיסנות.
בית המשפט ממליץ לעורך המכרז לערוך בחינה מדוקדקת של מסמכי המכרז וכתבי הכמויות וזאת על מנת למנוע מקרים בהם ניתן להגיש הצעות תכסיסניות מסוג "העמסת מחירים". במילים אחרות, בית-המשפט מעיר כי לו היו עורכי המכרז עורכים את מסמכי המכרז באופן ראוי, מדויק ומקצועי, הייתה מוגבלת האפשרות להגיש הצעות תכסיסניות.
דרך נוספת אותה מציע בית המשפט הינה קביעת מנגנוני איזון מחירים מסוגים שונים במסמכי המכרז, שיימנעו מן המציעים את הרצון או המוטיבציה, לתמחר באופן שונה רכיבים זהים, בהקשרים שונים של הפרויקט, או לבצע "סבסוד צולב" בין רכיבים נבדלים. אם בכל זאת עשה כן המציע – יאפשרו תנאי המכרז "התאמה" של מחיריו על-מנת לבטל את תוצאות התכסיסנות.
האם הצעה הנוקבת במחירים בלתי ריאליים לרכיבים מסוימים "תינצל" מפסילה מקום בו ההשפעה על ההצעה בשלמותה הינה שולית?
עת"מ (נצ') 1170/05 דאמו הנדסה אזרחית בע"מ נ' המועצה המקומית טורעאן ואח':
נקבע כי בחינת סבירות ההצעה והשאלה אם תמחור בלתי ריאלי של פריטים הינו תכסיס בלתי הוגן הינה גם שאלה של מידה. אי לכך, לא תתקבל טענה לתכסיסנות כאשר ההשפעה המצרפית של הסעיפים הלא ריאליים על ההצעה בשלמותה הייתה זניחה.
יודגש, כי בנסיבות המקרה קבע בית-המשפט כי העותרת תמחרה סעיפים רבים במחיר נמוך ביותר (מתוך הבנה כי אלו לא יבוצעו בפועל) ואילו סעיפים אחרים תמחרה במחירים גבוהים מאוד. הצעה זו נראית לכאורה כזולה אולם, לאחר שהופחתו הסעיפים הנמוכים והבלתי ריאליים, התברר כי מדובר בהצעה יקרה. בית-המשפט קבע כי צורת תמחור זו, נגועה בהעדר תום לב ולפיכך אין להכריז על העותרת כזוכה.
האם פערים בין הצעת המחיר לאומדן מלמדים כשלעצמם על תכסיסנות פסולה?
עת"מ (י-ם) 349/10 קומדע בע"מ נ' משרד הפנים ואח':
בית-המשפט קבע כי לא ניתן ללמוד על תכסיסנות פסולה רק על סמך פערים בין הצעת המחיר לבין האומדן. ובפרט סוגיה זאת מקבלת משנה תוקף כאשר נוכח מהותו וחדשנותו של נושא המכרז גם עורך המכרז ראה את האפשרויות לסטות מהאומדן כסבירות. עוד נקבע כי לא כל הצעה שיש בה העמסה של מחיר של רכיב אחד על מחיר של רכיב אחר, היא בהכרח הצעה תכסיסנית או פסולה. כדי לבחון האם ההצעה היא תכסיסנית ופסולה יש לבחון האם בהעמסה יש בכדי לפגוע בפרויקט המוצע או בעקרון השוויון וההגינות.
עת"מ (נצ') 51/08 מ. חליל בע"מ נ' עירית צפת ואח', תק-מח 08 (2) 8590:
העותרת תקפה את בחירתה של וועדת המכרזים באחת ההצעות, בין היתר, בטענה כיההצעה הזוכה כוללת מחירים בלתי סבירים בעליל וכי סכום ההצעה נופל בכ-17% מהאומדן.
בית-המשפט, קבע כי ההצעה הזוכה אכן נקבה בחלק מהסעיפים בהצעתה מחירים השונים מהותית מהמחירים הנקובים באומדן. על כן, יש בכך בכדי לעורר חשד לתכססנות מצידה של הזוכה. חרף האמור לעיל, דחה בית-המשפט את העתירה.
בית-המשפט ביסס את החלטתו על העובדה כי מחירים נמוכים או גבוהים באופן ניכר מהמחירים הנקובים באומדן נרשמו על-ידי העותרת אף באותם סעיפים בדיוק שבהם גם הזוכה רשמה מחירים השונים באופן מהותי מהאומדן. משכך, מגיע בית-המשפט למסקנה על-פיה יתכן והאומדן עצמו, בחלק מסעיפי המכרז, לא היה נכון. עוד נקבע כי האומדן אינו מהווה השיקול הבלעדי לסבירות ההצעה, אלא רק אינדיקציה לסבירותה.
האם כלילת פריט גירעוני אחד בהצעה הופך אותה להצעה תכסיסנית?
עת"מ (ת"א) 1306/03 א. ארנסון נ' כביש חוצה ישראל בע"מ ואח':
העותרת ביקשה לפסול את בונה ההצעה הזוכה במכרז בשל כך שהזוכה נקבה בהצעתה בפריט אחד במחיר זול באופן בלתי סביר.
ההסבר שניתן על-ידי הזוכה היה כי מעיון בתוכניות הגיעה למסקנה שהפריט לא יידרש בפועל לצורך ביצוע העבודות.
בית-המשפט קבע כי בנסיבות אלו לא מדובר בתכסיסנות, במיוחד לאור כך שמדובר בפריט אחד מתוך 260 פריטים שנכללו במפרט לביצוע העבודות ושוויו של הפריט מהווה כ-2% בלבד מערך הפרויקט.
ת.א. (שלום עכו) 1068/00 מרומי סביון בע"מ נ' מועצה מקומית שעב:
אחד מפריטי המכרז היה כרוך במילוי מגרש הכדורגל בשתי שכבות טוף. הזוכה תמחרה את השכבה השנייה של הטוף בעשירית מהמחיר בו תמחרה את השכבה הראשונה של הטוף. על אף שבית-המשפט קבע כי לא היתה סיבה הגיונית לפער בתמחור בין שתי השכבות, לא ראה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים להכשיר את ההצעה הזוכה.
הובהר כי "כללי המשחק" המכרזיים סובלים הצעה גירעונית בפריט מסוים. משכך, לא היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של הזוכה רק בשל כך שבפריט אחד, שאינו מרכזי בהצעה הכוללת, נקבה בסכום בלתי סביר.
האם הגשת הצעה על-ידי "מציע קש" מקום בו המציע "האמיתי" אינו עומד בתנאי המכרז מהווה תכסיסנות?
בג"צ 358/87 ג.א.י פיתוח והשקעות בע"מ נ' עירית ירושלים ואח':
עירית ירושלים פרסמה מכרז לביצוע עבודות ביוב וניקוז והתנתה את ההשתתפות בו ברישום בפנקס רשם הקבלנים בסיווג ג/3.
העותרת, שלא הייתה בעלת סיווג מתאים, התקשרה בהסכם עם חברה קבלנית אחרת ("המציעה"). בהסכם נקבע כי המציעה תשתתף במכרז כנגד עמלה של 2% מהתמורה שתתקבל בשל ביצוע עבודות המכרז. על-פי ההסכם התחייבה המציעה, לאחר שתזכה במכרז, למסור את מלוא ביצוע העבודות נשוא המכרז לעותרת כקבלן משנה.
בית-המשפט קבע כי מדובר בעקיפה פשוטה של תנאי המכרז תוך שימוש במציעה "כאיש קש" בלבד שתפקידו התמצה בהשאלת שמו לצורך הגשת הצעה למכרז. במצב דברים זה הפך המכרז "לנשף מסכות", דבר שיש בו כדי לרוקן את מגמתם של דיני המכרזים מרוחם ומתוכנם.
בית-המשפט הבהיר כי מי שיודע כי אינו עומד בתנאי המכרז ומחפש לעצמו איש קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים, אינו פועל בתום לב ובהגינות. משכך, אין הוא יכול לבוא ולבקש סעד מבית-המשפט.
האם בגדר "תכסיסנות" נכנס כל מקרה שבו מציע מתקשר בהסכם עם גוף אחר אשר יבצע את העבודות בפועל?
ת.מ. (ת"א) 109-04 טרנס מערכות בטחון וטכנולוגיות בע"מ נ' משרד הביטחון ואח':
משרד הביטחון פרסם שלושה מכרזים סגורים. החברות שהוזמנו להשתתף במכרז הסבו את מסמכי המרכז לחברת אלביט. בין אלביט לאותן חברות הוסכם כי העבודות יבוצעו בשיתוף פעולה עם אותן חברות. התובעת, בהסתמך על הלכת ג.א.י טענה "לנשף מסכות" פסול.
בית-המשפט דחה את הטענה תוך אבחון הלכת ג.א.י.. בניגוד למצב הדברים בפסק-דין ג.א.י., במקרה זה, הן אלביט והן החברות שבנעליהן נכנסה אלביט היו כשירות להציע הצעות. בנוסף, בניגוד למצב הדברים בפסק-דין ג.א.י., עורך המכרז היה מודע לשיתוף הפעולה בין אלביט לחברות הנוספות. עצם העובדה שאלביט, שנשאה במלוא האחריות כקבלן ראשי, פעלה בשיתוף פעולה עם חברות אחרות, אין בו כדי לפסול את הצעתה.
עת"מ (נצ') 51/08 מ. חליל בע"מ נ' עירית צפת ואח':
כלפי הזוכה במכרז שפרסמה עירית צפת נטען כי היא משתתפת "קש" במכרז. בית-המשפט קבע כי החברה שכביכול עומדת מאחורי המציעה ("החברה האחרת") יכולה הייתה לגשת למכרז לו רצתה בכך (בניגוד למצב הדברים בעניין ג.א.י.). בית-המשפט הוסיף כי על-מנת להוכיח שמדובר במציע קש (ולפיכך, בהצעה תכסיסנית פסולה) היה להוכיח כי כל תפקידה של המציעה היה להשתתף במכרז במקום החברה האחרת ומייד לאחר מכן להעלם מהמפה ולהסיר מעצמה כל אחריות לביצוע המכרז.
האם אי גילוי העובדה שקבלן משנה יבצע רכיב מרכזי בעבודות מהווה כשלעצמה תכסיסנות?
עת"מ (ת"א) 1316/02 מוריס חזנסקי נ' הועד המקומי "לפיד":
חזנסקי הגיש הצעה לביצוע עבודות אחזקה בתחום הישוב "לפיד". הצעתו של חזנסקי, הגם שהייתה הזולה ביותר, לא זכתה במכרז.
עורך המכרז טען כי גילה, באקראי, כי כוונת חזנסקי הייתה שרכיב מרכזי בעבודות נשוא המכרז, יבוצע על-ידי קבלן משנה. עובדה זו לא צוינה על-ידי חזנסקי במסמכים אשר הוגשו במכרז או בכל צורה אחרת.
בית-המשפט קבע כי הסתרת העובדה שרכיב מרכזי בעבודות יבוצע על-ידי קבלן משנה נגועה בחוסר תום לב ובתכסיסנות.
הערות בשולי פסק הדין:
לדעתנו, פסק-הדין מרחיק לכת ושגוי. ביצוע העבודות נשוא המכרז באמצעות קבלן משנה, הינה פרקטיקה מוכרת ורווחת. מקום בו עורך מכרז מתכוון כי המציע יבצע, בעצמו, את העבודות נשוא המכרז, שומא עליו לציין זאת מפורשות במסמכי המכרז. בהעדר דרישה כזו במסמכי המכרז רשאי היה חזנסקי להניח כי אין פסול בביצוע חלק מהעבודות נשוא המכרז באמצעות קבלן משנה. קביעתו של בית-המשפט יצרה, בפועל, תנאי חדש במכרז שהוחל בדיעבד על חזנסקי.
זאת ועוד, ההלכה ראתה תכסיסנות מסוג "נשף מסכות" במקום בו המציע לא התכוון כלל לבצע את העבודות נשוא המכרז וכל "תפקידו" היה השאלת שמו לצורך הגשת ההצעה במכרז. אין בפסק-הדין כל קביעה כי לכך התכוון חזנסקי. נהפוך הוא, נקבע כי חזנסקי התכוון לבצע חלק מהעבודות בעצמו.
לעתים מציעים במכרז "שותלים" בהצעתם טעויות חשבוניות. טעויות כאלו נועדות – לעתים – ליצור מצג מטעה לגבי עלותה האמיתית של ההצעה. מקרה כזה הובא בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב.
ה.פ. (ת"א) 489/97 חב' דקל ו.מ. בע"מ נ' המועצה האזורית חוף השרון:
חברת ד.ש.א. זכתה במכרז לפינוי, טיפול ושינוע אשפה ופסולת. התברר כי ההצעה הייתה רצופה בטעויות חשבוניות גסות, אשר תיקונן מביא לכך שכך שאין היא הזולה ביותר. בית-המשפט קבע כי מאחר והטעויות הינן מכוונות, הרי שהמסקנה היחידה היא שד.ש.א. פעלה בדרך של תחבולה וכי בהצעתה הוכנסו, שלא בתום לב ובכוונה תחילה, נתונים לא נכונים על-מנת שמחיריה יהיו הנמוכים ביותר.
לעתים, מציעים במכרז מגישים הצעות מתואמות מתוך כוונה להסתלק מאחת מהן לאחר פתיחת תיבת המכרזים. נקבע כי פעולה כזו מהווה תכסיסנות פסולה.
עת"מ (ת"א) 1258/08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון:
עירית ראשון לציון פרסמה מכרז למכירת מקרקעין. למכרז הוגשו 3 הצעות אחת מתוכם של חברת גרלם ואחרת של חברה הקשורה בה , חברת פן-דור. פן-דור הגישה את ההצעה הגבוהה במכרז. גרלם הגישה את ההצעה השנייה בגובהה.
שלושה ימים לאחר שפן-דור נבחרה כהצעה הזוכה במכרז היא חזרה בה מהצעתה. משכך, מבקשת גרלם לראות בה כהצעה הזוכה במכרז.
גרלם ופן-דור מצויות בשליטה ובבעלות מלא של אותו גורם אשר הגיש בשמן את ההצעות מתוך מטרה להפחית את הסיכון שבאי הזכייה במכרז ולאפשר זכייה במכרז באמצעות ההצעה הזולה ביותר.
גרלם לא הכחישה את התיאום בהגשתן של ההצעות, אלא טענה כי אין בכך כל פסול.
בית-המשפט קבע כי תיאום בין שתי מציעות, באשר למחירים המוצעים, מהווה פגיעה חמורה ביתר משתתפי המכרז אשר אינם מודעים לתיאום בין החברות. באופן כזה ניתן לחברות המתאמות יתרון ברור המאפשר להם יכולת תמרון בהגשת הצעותיהן. כך יכולות המציעות להגדיל את סיכוייהן לזכייה במכרז ובבד בבד, לצמצם את נזקיהן הכלכליים כתוצאה מאי זכייה במכרז. התיאום בין ההצעות "מבטח" את המציעות בפני הגשת הצעה "יקרה מדי". בכך, הלכה למעשה, מזמין המכרז מפסיד את הפער בין ההצעה שהייתה זוכה אלמלא התיאום להצעה השניה בטיבה במכרז.
אשר על כן, קבע בית-המשפט כי התנהלותה של גרלם נגועה בתכסיסנות ומשכך, נדחתה עתירתה.
תכסיסנות הינה במקרים רבים קשה להוכחה. משכך מתעוררת השאלה מהו נטל הראיה להוכחתה. האם יש צורך בהוכחה ניצחת? האם די בחשד מבוסס? או שמא המבחן הראוי הוא מבחן החשד הסביר המבוסס?
עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עירית נתיבות:
בית-המשפט בחן שלוש גישות המתייחסות לרמת ההוכחה הנדרשת לשם ביסוס טענת תכסיסנות.
בית-המשפט קבע כי מחד גיסא, לא ניתן לדרוש מרשות מנהלית לנהל משפט ולדרוש הוכחת קיומה של תכסיסנות מעבר לכל ספק סביר. עם זאת, מאחר וטענת התכסיסנות מקפלת בתוכה אלמנט של כוונה, אין להסתפק בבדיקה שטחית.
מנגד, קבע בית-המשפט כי אין להסתפק רק במבחן "החשד הסביר" לשם פסילתה של הצעה. מבחן זה מציב רף נמוך מדי להוכחת קיומה של תכסיסנות.
המבחן אותו בוחר בית-המשפט כמבחן הראוי לשם הוכחת תכסיסנות הוא מבחן החשד הסביר המבוסס. מבחן זה נותן ביטוי לכלים העומדים בפני ועדת המכרזים ולשיקול של הגינות כלפי המציע שכלפיו מועלית טענת התכסיסנות.
מבחן החשד הסביר המבוסס אומץ בפסיקה מאוחרת יותר [עת"מ (נצ') 1083/05].
לעתים, גם מקום בו לא הוכחה כוונה תכסיסנית בפועל, לא יותר למציע הצעה פגומה לתקנה, זאת בשל החשש כי בכך יפתח פתח לתכסיסנות.
עת"מ (מרכז) 26576-05-10 קרן פז חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל:
מנהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז שיווק קרקע לבניית 6 מתחמים. קרן פז הגישה הצעה לרכישת שני מתחמים – מתחם 47 ומתחם 64 – אולם הערבות שהגישה הספיקה כדי זכייה במתחם אחד.
קרן פז זכתה במתחם 47 אולם זכייתה בוטלה בשל כך שלא עמדה בתנאי המכרז. בעתירתה היא דורשת להכיר בה כזוכה במתחם 64.
קרן פז טענה, בתמצית, כי טעתה בהצעתה ולמעשה לא התכוונה להגיש הצעה לרכישת מתחם 47 אלא למתחם 64. בית-המשפט פסק כי גם אם לא יהרהר אחר תום ליבה של קרן פז, עדיין אין להיענות לעתירתה. זאת הואיל ובכך יפתח פתח המאפשר למשתתף במכרז לתכסס תכסיסים ולהציע הצעה שאין בדעתו לעמוד בה. טענת הטעות והצורך בתיקונה יוצרת לקרן פז מרחב תמרון פסול אשר במסגרתו הייתה יכולה לטעון, בדיעבד, לזכייה בכל מתחם שהוצע למכירה במסגרת המכרז.
דרישת ניסיון קודם הינה דרישה המופיעה במכרזים רבים כתנאי סף. במקרים מסוימים מייחסים לעצמם המציעים במכרז את ניסיונם של אחרים: חברות קשורות, בעלי מניות וכיוצ"ב. האם בעשותם כן פועלים אותם מציעים בדרך תכסיסנית?
עת"מ (נצ') 1083/05 חברת קרן כרפיס דוד שירותי תברואה 1994 בע"מ נ' החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסול בע"מ:
העותרת תקפה את זכייתה של החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסולת ("החברה הצפונית") במכרז לביצוע עבודות פינוי אשפה שביצעה עירית קריית שמונה.
העותרת טענה כי החברה הצפונית נהגה בתכסיסנות והטעיה כאשר הציגה את ניסיונה של חברה אחרת שבשליטת מנהליה כניסיונה שלה.
בית-המשפט קבע כי התנהגותה זו של החברה הצפונית וניסיונה לזקוף לעצמה ניסיון לא לה, מהווה התנהגות מניפולטיבית הפוגעת בעקרון השוויון באופן בוטה. העובדה שהחברה הצפונית צרפה להצעתה אישורים בדבר ביצוע עבודות המתייחסים לחברה אשר ביצעה בפועל את העבודות, מעידה על כך שהצעתה של החברה הצפונית נגועה בתכסיסנות. בית-המשפט את העתירה.
עת"מ (י-ם) 45905-05-10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות:
לתוצאה שונה בעניין קרן כרפיס, הגיע בית-המשפט לעניינים מנהליים בירושלים בעניין אשר גרין מבנים בע"מ ("אשר גרין").
רשות העתיקות החליטה לבצע "הרמת מסך" ולייחס לחברת הזוכה את ניסיונו הקבלני ואת סיווגו הקבלני של מנהלה וזאת מאחר שלשיטתה לא ניתן לנתק בין פעולות החברה לבין ניסיונם של מנהליה ועובדיה.
בית-המשפט קבע כי, ככלל, כאשר תנאי המכרז שותקים, על תנאי הסף הקבועים במכרז להתקיים במציעים עצמם ולא באורגנים שלהם או בשותפים העסקיים. עם זאת אין לומר שלעולם ועדת המכרזים אינה מוסמכת להרים מסך ולייחס למציע את ניסיונם של מנהליו ועובדיו. קיימים מקרים חריגים בהם ועדת המכרזים תהא רשאית לעשות כן וזאת כאשר מדובר בגופים המורכבים מקומץ בני אדם המרכזים בידיהם את הניסיון ועוברים לפעול במסגרת אישיות משפטית אחרת הזהה במהותה לגוף הקודם.
הערה: על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון. במסגרת ההליך בבית המשפט העליון הגיעו הצדדים להסדר שייתר את הליך הערעור.
במכרזים בהם הניקוד הניתן להצעות הוא ניקוד יחסי נפתח כר נרחב לתכסיסנות יצירתית ומתוחכמת. בבית-המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב דן במקרה בו אחת ההצעות נערכה באופן שנועד למנוע מתן ניקוד יחסי הולם למציעים האחרים. האם מדובר בתכסיסנות פסולה, או בתכסיס מתוחכם ולגיטימי?
עת"מ (ת"א) 2307/08 אלקטרה מוצרי צריכה ישראל נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון:
הציון שניתן להצעות התייחס לשלושה רכיבים. אחד מהרכיבים – והוא נשוא ענייננו – היה רכיב שובר ההזמנה ("ואוצ'ר").
על-פי תנאי המכרז משקלו של רכיב הואוצ'ר בציון הכללי של ההצעה היה 29 נקודות. הציון לרכיב זה חושב כך: משרד הביטחון הציב סכום בסיסי לכל וואוצ'ר. המציעים הוזמנו לתת הנחות ממחיר הבסיס. אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שבעל ההנחה הגדולה ביותר יקבל את הניקוד המרבי – 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו. במילים אחרות, חישוב הניקוד של בעל ההנחה הקטנה יהיה על-פי נוסחת ערך משולש: המחיר הנמוך חלקי מחיר המציע כפול 29.
המחיר שהציעה אלקטרה ברכיב זה היה 0. כלומר הנחה של 100%. משכך זכתה אלקטרה ברכיב זה לציון המקסימאלי – 29 נקודות. לעומת זאת בהתחשב בנוסחת החישוב האמורה, התוצאה היא שהציון של כל יתר ההצעות ברכיב זה היה 0. שכן המחיר שהציעה אלקטרה היה 0. ולכן- 0:
מחיר אחר X 29 = 0.
בית-המשפט קבע כי מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לגרום לכך שלא ניתן יהיה להעניק ליריבותיה של אלקטרה ניקוד יחסי הולם. אלקטרה נקטה באסטרטגיית משחק מתוחכמת שנועדה בכל מצב של הצעת יריב להעניק לה ניקוד מרבי ולמנוע מהיריב כל ניקוד.
האם שאלת קיומה של תכסיסנות יכולה להבחן רק בשלב של בדיקת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים? האם ניתן ללמוד בדיעבד על תכסיסנות מתוך התנהגות הזוכה בשלב ביצוע ההסכם נשוא המכרז?
עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עירית נתיבות, פ"מ מינהליים (תשס"ג) 97:
שתי חברות שבשליטת קרובי משפחה מיידים התמודדו במכרז שפרסמה עיריית נתיבות. התברר שהזוכה איננה יכולה למלא את תנאי המכרז ללא סיועה של האחרת שעד לאותו שלב הציגה עצמה כגורם עצמאי ומנותק ממנה. בנוסף, הצעתה של החברה הזוכה הייתה נמוכה משמעותית מהצעה של החברה האחות.
התברר כי לאחר זכייתה במכרז ניסתה הזוכה לבצע את העבודות באמצעות כלים ועובדים ששימשו בעבר את החברה האחות, בעוד הכלים אינם עומדים בדרישות המכרז.
בית-המשפט קבע כקביעה עובדתית כי מאופן ביצוע העבודות התברר, שהזוכה לא יכולה הייתה לקיים את תנאי המכרז ללא עזרת החברה האחות.
בית-המשפט קבע כי טענת התכסיסנות מתבססת על שלוש רגליים נפרדות שהגם שאין בכוחה של כל רגל ורגל לעמוד בפני עצמה הרי שבצוותא הן מעידות על קיום תכסיסנות. הרגל האחת, היא הקרבה בין שתי המציעות; הרגל האחרת היא הפער בין המחירים; הרגל השלישית היא התנהגות הזוכה והעובדה שהיא ניסתה לבצע את העבודות באמצעות החברה האחות.
חשיבותו של פסק-הדין היא במועד שבו הוא ניתן- לאחר תום השלב המכרזי ובעובדה שהוא מוכן להכיר בעובדות המתגלות במסגרת ביצוע ההסכם כראיות שיש בהן להוביל לביטולו של המכרז.
ביום 9.2.2009 הוספה לתקנות חובת המכרזים תקנה 16ב(ב) המסמכיה את ועדת המכרזים לחלט ערבות מכרז גם מקום בו המציע "נהג בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים". כיצד על ועדת המכרזים לפעול כאשר היא שוקלת להפעיל את סמכותה זו?
עע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה
בית המשפט העליון קבע כי יישום התקנה צריך להעשות באופן שפגיעתו במשתתפי המכרז תהיה מינימלית ויישמרו להם זכויותיהם להתגונן באופן ראוי מפני הטענות שהועלו נגדם. רכיב מהותי בשמירת זכויות המציע הוא מתן זכות טיעון אפקטיבית בטרם תיפול ההחלטה בדבר חילוט הערבות.
על מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה מחוייבת ועדת המכרזים לדרישות הבאות:
ראשית, יש לערוך הצגה מפורטת, רצוי בכתב, של הטענות הנטענות כלפי המציע, תוך הבהרה מפורשת, כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו.
שנית, יש לשמוע את הטיעון בלב פתוח, עוד בטרם נפלה החלטה ועדת המכרזים.
שלישית, יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך ומתן שהות להתייעץ עם עורך דין.
ביטול מכרז הינו צעד בו תנקוט הרשות במקרים יוצאי דופן.
ביטול מכרז, לאחר שהוגשו הצעות, פוגע מחד גיסא במשאבים הרבים שהשקיעו המציעים בהגשת הצעותיהם. מאידך גיסא, ביטול מכרז לאחר שהוגשו ההצעות, פוגע בעקרונות הסודיות והשוויון, העומדים בבסיסו של מכרז. לפיכך, בבואה של סוגיית ביטול מכרז לפתחו של בית-המשפט, לא יטה בית-המשפט לאשר את ביטולו של המכרז ויעשה כן, רק כאשר לא נותרה בידיו ברירה אחרת.
כאשר מבוטל מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו יבדוק בית המשפט בהקפדה יתרה את החלטת הביטול. כך, הואיל וקיים חשש כי מהלך כזה נועד להביא לבחירה בהצעה של "מקורב" אשר לא זכה במכרז הראשון שבוטל.
תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת כדלקמן:
"(א) העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך וראש העיריה
אישר את החלטתה.
(ב) אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול.
(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), רשאית עיריה לפרסם מכרז חדש אם לא הוגשה כל הצעה למכרז הנדון או נדונה הצעה יחידה והועדה לא המליצה עליה".
בתי המשפט מתייחסים בזהירות רבה מאוד לניסיונות של מפרסמי מרכז לבטל את המכרז על מנת לפרסם אחר תחתיות. מה עומד בבסיס זהירות זו?
בבג"צ 376,368/76 אליהו גוזלן, צוות מא"י לבנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', התייחס בית המשפט לסוגיה זו:
בית המשפט קבע כי כאשר בעקבות ביטולו של המכרז ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית המשפט אם אמנם היה צדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון. הטעם לכך הוא כפול, ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא עקרון יסוד בדיני מכרזים, מאחר שפרטי ההצעות שהגישו המציעים נחשפות לעיני כל. שנית, אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שמפרסם המכרז או מי מטעמו, חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון.
לפיכך רק בנסיבות יוצאות דופן יתאפשר ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו.
מהם השיקולים שעל מפרסם מכרז לשקול בטרם יבטל מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו?
בג"צ 3224/91 אלרם חברה לשיכון נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מו (1):
בעניין זה נקבע בפסק-דין זה כדלקמן: "השיקולים שיש לשקול לעניין בחינתו של מכרז חדש תחת מכרז קודם הם בעיקרם שמכרז חדש יש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון והסודיות. שנית, אין לקבל ציפיה של הרשות או בעל המכרז כי במכרז חדש יש סיכוי שהמשתתפים ייטיבו את הצעותיהם, אך יש לשקול את השיקולים השונים ולאזן ביניהם… שיקול נוסף הוא משך הזמן שחלף מאז המכרז הראשון ואם נשתנו התנאים, וככל שנוקף הזמן, כך אפשר שאין אקטואליות במכרז הקודם. בית המשפט גם יבחן את החלטתה של הרשות ויהיה זה לגיטימי לבחון באיזו מידה ההצעה לצאת במכרז חדש הינה סבירה וכן יבחן אם הרשות שקלה בתום לב את הצעת המבקשת בענייננו עפ"י אומדנים או חוות דעת שיש ברשותה, לפני שיצאה במכרז חדש".
(בעניין פסק דין זה ראו הרחבה בהמשך)
האם יאושר ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו כאשר הטעם בביטול המכרז נעוץ היה ברשלנות מפרסם המכרז?
בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לא(1) 218:
העותר השתתף במכרז שערכה העירייה. על אף שהצעתו הייתה הזולה ביותר מבין כל ההצעות שהוגשו, הוא לא זכה לקבל את העבודה היות ומיד לאחר פתיחת ההצעות, נוכחה העירייה לדעת כי ברשימת הכמויות והמחירים שנמסרו לקבלנים ושהיה עליהם למלאה, נפלה טעות חמורה. לטענת העירייה, טעות זו שיבשה את כל המכרז ומנעה השוואה הוגנת ומשמעותית בין שתי ההצעות הזולות ביותר, זו של העותר וזו של הקבלן שבא אחריו. על כן החליטה העירייה לבטל את המכרז ולערכו מחדש.
בית-המשפט קבע כי ככלל להמנע ככל האפשר מביטול מכרז ופרסום אחר תחתיו. כך, מאחר ומהלך כזה לא רק ששם לאל את כל ההוצאות שההוצאו לשם הגשת ההצעות אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון שבבסיס דיני המכרזים. יחד עם זאת בית-המשפט קבע כי מקרה זה הוא אחד מהמקרים בהם הצעד של ביטול המכרז הוא הרע במיעוטו, שלא היה מנוס ממנו, ככל שהדבר בלתי רצוי כשלעצמו.
מכאן: מקום בו התגלתה תקלה המצדיקה את ביטול המכרז, אין בעובדה שרשלנות מפרסם המכרז גרמה לתקלה בכדי להביא "להכשרת" המכרז.
ביטול מכרז הינו צעד חריג שייעשה בנסיבות מסוימת ותוך שקילת שיקולים ראויים. השיקולים שצריכים להנחות באם לבטל מכרז אם לאו הינם: מועד הביטול וטעם הביטול. ככל שהחלטה על ביטול המכרז תאחר לבוא ותגיע בשלבים המאוחרים של עריכת המכרז, כך היא תהא בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. ביטול המכרז בשלב מתקדם מעוררת חשש לפגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים, חשש כי ההחלטה נובעת מתוך שיקולים פסולים ו/או מניעים זרים.
בשלב מקדמי זה נתון לועדת המכרזים שיקול דעת רחב יחסית לבטל את המכרז כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות.
החלטה על ביטול המכרז בשלב זה פוגעת באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים. בנסיבות כגון דא, ראוי להותיר לרשות שיקול דעת באם לבטל את המכרז ולהחזיר למציעים את הצעתם החתומה במעטפה מבלי לפתוח אותה או לעיין בה. יחד עם זאת, במקרה זה הרשות תחוב בפיצויים של המציעים בגין התשלום ששילמו עבור רכישת מסמכי המכרז והוצאות שהוציאו לצורך ההשתתפות המכרז.
החלטה על ביטול המכרז בשלב זה לא רק שפוגעת באינטרס הציפייה וההסתמכות של המציעים, אלא גם פוגעת בעקרון השוויון והסודיות שהינם מאושיות דיני המכרזים. על-כן, בנסיבות כגון דא, בית-המשפט נמנע מביטול המכרז ואופציה זו נותרת כמוצא אחרון ורק מטעמים כבדי משקל.
עת"מ (ת"א) 3029-08 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקווה:
בעניין זה פרסמה עיריית פתח-תקווה מכרז לביצוע עבודות עיצוב ושילוט. העיריה בחרה באחת ההצעות כהצעה הזוכה לאחר שיתר ההצעות נפסלו בשל אי עמידה בתנאי הסף. בית המשפט ביטל החלטה זו בקובעו שועדת המכרזים פרשה באופן שגוי את תנאי הסף. לאור פסק הדין החליטה ועדת המכרזים על ביטול המכרז וקיום מכרז חדש. העותרת הגישה עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים בדבר ביטול המכרז בטענה כי ביטול המכרז הינו צעד חריג.
בית-המשפט קבע כי אין לבטל את המכרז. בית המשפט קבע כי ביטול המכרז פוגע בעקרון השוויון, שכן ההצעות שהוגשו במכרז שבוטל נחשפות לעיני משתתפים פוטנציאליים במכרז "החדש". משכך יתאפשר ביטול מכרז רק במקרים חריגים ולאחר הפעלת שיקול דעת מעמיק והתחשבות באינטרסים של משתתפי המכרז שהצעותיהם נחשפו ותוך התחשבות באינטרס הציבורי לקיום מכרז חדש.
עת"מ (י-ם) 1078/09 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' החשב הכללי – מדינת ישראל: נקבע, כי גוף ציבורי אינו יכול לבטל מכרז ולהתקשר בחוזה עם ספק בפטור ממכרז, לאחר שכבר פורסם מכרז באותו נושא, נתקבלו הצעות ואף נפתחו על-ידי ועדת המכרזים. במקרה דנן, גוף ציבורי החליט לבטל מכרז לאספקת שירותי ייעוץ בתחום מערכות המידע לאחר פתיחת ההצעות. ההחלטה לביטול המכרז התקבלה בעקבות קבלת פטור ממכרז לצורך התקשרות עם אחת המציעות שעימה התקשר הגוף הציבורי במשך 4 שנים שקדמו לפטור ממכרז.
בית-המשפט החליט לבטל את הענקת הפטור ממכרז תוך שהוא קובע כי ההחלטה על ביטול מכרז נבחנת לאורם של שני פרמטרים עיקריים: מועד הביטול ועילת הביטול, השלובים זה בזה. הכלל הינו כי ככל שההחלטה על ביטול המכרז מוקדמת יותר, כך היא מעוררת פחות קשיים ולפיכך ככל שההחלטה בדבר ביטול המכרז מתקבלת בשלב מאוחר יותר, הנטל המוטל על כתפי הרשות להצדיקה כבד יותר.
עוד נקבע, כי ביטול המכרז בשלב שבו טרם הוגשו ההצעות, או אפילו הוגשו אך טרם נפתחו, פוגע אומנם בציפיותיהם של המשתתפים הפוטנציאליים (בראשון) ובאלה של המציעים (בשני), אך הוא אינו מעורר חשש לקיומם של שיקולים זרים.
לעומת זאת, במקרה שבו בוטל המכרז לאחר שנפתחו ההצעות, החלטת הביטול פוגעת בציפייתם של המשתתפים ופותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה. ביטול בשלב זה יכול, למשל, לנבוע מן הכוונה למנוע ממציע מסוים מלזכות במכרז, מתוך רצון להתקשר עם מציע אחר, או עם מי שכלל לא השתתף במכרז.
החלטת בית-המשפט בדבר ביטול מכרז, אינה עניין של מה בכך. ובתי-המשפט נמנעים מקבלת החלטה כזו ככל הניתן, מהטעמים שלהלן:
לאור נזקיה הפוטנציאליים של החלטת הביטול, בית-המשפט ימנע מקבלת החלטה כזו ככל הניתן והיא מהווה פתרון ראוי רק בהעדר כל אלטרנטיבה אחרת:
עת"מ (י-ם) 601/03 אלקטרוניק דטה סיסטמס (אי.די.אס.) נ' משרד הפנים:
עניין זה מהווה דוגמא למקרה בו חרף כל הסייגים נאלץ בית המשפט להורות על ביטולו של מכרז.
משרד הפנים פרסם מכרז לתיעוד לאומי ממוחשב. למכרז הוגשו 11 הצעות. 10 הצעות נפסלו על הסף ונותרה הצעה יחידה של חברת HP, אשר נבחרה כהצעה הזוכה. כל העותרות טענו כי בהצעת HP נפלו פגמים מהותיים רבים שחייבו את פסילתה.
בית-המשפט ציין כי ביטול המכרז הִנו פעולה שיש לעשותה בלית ברירה בלבד. במיוחד נכון הדבר במכרז מורכב ובעל היקף שחייב השקעת משאבים וזמן. זאת ועוד, החלפת תעודות הזהות של תושבי המדינה היא צורך חיוני ודחוף. ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, יאריך את התהליך וידחה את מימוש המטרה. במכרזים מורכבים ורחבי היקף שחשיבותם רבה אין לעמוד על קוצו של יוד וכל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון, ניתן לסטות מכללי המכרז, ולאפשר את תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעות.
על אף כל זאת, קבע בית-המשפט כי בנסיבות הנדונות אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז. הפגמים שנפלו בהצעתה של החברה הזוכה ובהליך קבלת ההחלטה, הינם פגמים כבדי משקל. הזוכה במכרז לא קיימה תנאי-סף. כמו כן ועדת המכרזים החליטה לבחור בהצעה הזוכה כהצעה יחידה, על יסוד תשתית עובדתית חסרה ובלתי מדויקת. פגמים אלה הם פגמים מהותיים ויש בהם כדי לפגוע בתחרות הוגנת בתנאים של שוויון ובאמון הציבור בתהליך המכרז.
הלכה היא כי ביטול מכרז הינו צעד חריג שייעשה בנסיבות חריגות ותוך שקילת שיקולים ראויים וכבדי משקל, קל וחומר כאשר ההחלטה על ביטול המכרז באה בשלבים המאוחרים של עריכת המכרז וכאשר בכוונתה של הרשות לפרסם מכרז אחר תחת זה שבוטל. על-פי ההלכה הפסוקה, החלטה בדבר ביטול מכרז במקרים כגון דא, תהא בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. כך, היות והדבר מעורר חשש לפגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים וחשש כי ההחלטה נובעת מתוך שיקולים פסולים ו/או מניעים זרים.
בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27), נקבע כי:
"מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת".
בעע"מ 7561/01 פינץ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611, 624), הדברים הבאים:
"ביטול מכרז הנו צעד קיצוני שהרשות נוקטת רק במקרים קיצוניים. המשתתפים במכרז יוצאים מנקודת הנחה כי בסופו ייערכו חוזים עם יוזמיו. על רקע זה הם מגישים את הצעותיהם. ביטול המכרז לא זו בלבד שהוא משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו, אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון, שהם מאושיות שיטת המכרז. על כן על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול המכרז, בייחוד מקום שבו היא יוצאת במכרז חדש לאחר מכן".
משני פסקי-דין אלו אנו למדים כי בבואה של ועדת המכרזים להחליט על הצעד הקיצוני של ביטול מכרז ופרסום חדש תחתיו, היה עליה לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים למכרז. בגדר זה היה על ועדת המכרזים לשקול גם את אינטרס העותרת אשר הצעתה נחשפה, כל זאת תוך הסתמכות על נתונים מוצדקים וחוות דעת הנוגעות לסוגיה. על ועדת המכרזים היה להראות כי אכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול המכרז ופרסום אחר תחתיו, מתוך ציפייה שזה יניב תוצאה כספית טובה יותר.
עת"מ (ת"א) 2124/08 ונונו דני בע"מ נ' המועצה האזורית נחל שורק ואח':
בית-המשפט דחה עתירה לביטול המכרז על אף שקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. בית המשפט קבע כי נפל בנספח הביטוח שצורף להצעה הזוכה, באופן שצומצם ההיקף הביטוחי ופרמיית הביטוח הוזלה. למרות זאת, קבע בית-המשפט שאין לבטל את המכרז היות והזוכה התחילה בביצוע העבודות שבמכרז וביטול המכרז יגרום להוצאות מרובות שיוטלו על קופת הציבור. בנסיבות העניין, בית-המשפט המליץ למפרסם המכרז לנהל מו"מ עם העותרת לפיצוי בגין העובדה שהזכייה במכרז לא נמסרה לה, והטיל עליו הוצאות משפט כבדות במיוחד.
נעיר כי, תוצאתו של פסק הדין נעוצה בעיקרה בעובדה שמדובר "במעשה עשוי", קרי בכך שביצועו של המכרז כבר החל. ניתן להניח כי התוצאה הייתה שונה בתכלית, אלמלא היה זה המצב (ולשם השוואה נא ראו פסה"ד בעניין אמישראגז שיובא להלן).
עת"מ 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות בע"מ רכבת ישראל בע"מ ואח':
רכבת ישראל פרסמה מכרז לביצוע והקמה של מבנה וחניון בית ההנהלה של רכבת ישראל בלוד.למכרז צורף כתב כמיות ועל פיו האומדן למכרז עמד על סך של 240 מליון ₪ (ללא מע"מ). לטענת העותרת לא הובהר שזהו האומדן הפנימי של הרכבת למכרז, שביחס אליו נבחנת סבירות גובה ההצעה הכספית.הצעתה של העותרת עמדה על 275 מליון ש"ח. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר.במסמכי המכרז נקבע כי במקרה של חריגה מהתקציב העומד לרשות הרכבת או במקרה של אי אישורו יפקע המכרז ותתבטל זכיית הזוכה במכרז.הרכבת החליטה לבטל את המכרז לנוכח הסטייה הגדולה מהאומדן ולאור כך שבמחירים המוצעים אין לפרוייקט כיסוי תקציבי (קיים פער של 35 מליון ₪ בין התקציב שאושר לפרוייקט לבין הצעת העותרת) ואין לרכבת מקור כספי להגדלת התקציב.
שתי שאלות עמדו להכרעת בית המשפט:
ראשית, האם חריגה מהתקציב שהוקצה לפרוייקט מצדיקה את ביטולו של המכרז ופרסום אחר תחתיו?
שנית, האם הסטייה מהאומדן מצדיקה את ביטולו המכרז?
בית המשפט פסק כי ככלל, הנטייה בפסיקה היא להימנע מביטול מכרז ולעשות שימוש בסעד זה בזהירות רבה. כך, במיוחד כאשר התוצאה של צעד זה תהיה פרסום מכרז אחר
עם זאת שמירה על הקופה הציבורית הינה אינטרס חשוב ומשכך, חריגה מתקציב מקסימלי מאושר, מצדיקה את ביטול המכרז.בנסיבות העניין הצעת העותרת חורגת מהתקציב המאושר שלא ניתן להגדילו. משכך, מוצדקת החלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז, כצעד חריג המצידק סטייה מההלכה שאין ככלל לבטל מכרז.בית המשפט הוסיף כי גם אם לא היה מדובר בחריגה מהתקציב, הייתה בנסיבות העניין המיוחדות גם הצדקה לביטול המכרז עקב הפער הגדול בין ההצעות לאומדן ההתקשרות שהיה גלוי למציעים בטרם הגישו הצעתם. פער זה עומד (לשיטת העותרת) על 14.6%.
עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ ואח':
אמישראגז זכתה במכרז להקמה ותפעול של מערכת לחלוקת גז טבעי. שתי המתמודדות האחרות במכרז טענו כי אמישראגז אינה עומדת בתנאי הסף. בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה והורה על ביטול המכרז. אמישראגז ערערה על פסק הדין לבית-המשפט העליון נגד ההחלטה. בית המשפט העליון קבע כי הותרת זכייתה של אמישראגז משרת את עקרון היעילות הכלכלית ואינטרס הציבור, בהוצאת המכרז לפועל במהירות. חרף האמור לעיל בית-המשפט העדיף על פני שיקולים אלו את עקרון שוויון ההזדמנויות והאינטרס הציבורי ארוך הטווח בדבר ניהול תקין של מכרזים.
בג"צ 3224/91 אלרם חברה לשיכון נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מו (1) 177, 183:
מינהל מקרקעי ישראל פרסם קבוצת מכרזים בהם הוזמן הציבור להגיש הצעות לחכירת מגרשים לבנייה בתחום שיפוטה של העיר ירושלים. הצעותיה של העותרת נמצאו שניות בגובהן ועל כן, הוכרז כזוכה במכרז מציע שהצעותיו היו גבוהות במידה ניכרת מאלה של העותרת. הזוכה במכרז לא עמד בהתחייבויותיו במועד שנקבע ולכן, הוחלט לבטל את ההתקשרות עימו ולפרסם מכרזים חדשים. העותרת טוענת כי יש להכריז עליה כעל הזוכה במכרזים המקוריים, שכן הצעותיו של המרבה במחיר שזכה במכרזים היו גבוהות באופן קיצוני עד שפסולות הן ואין לראותן כהצעות כשרות.
בית-המשפט קבע כי החלטתו של המינהל לפרסם מכרז חדש הינה בדין. לפי נתונים שהציג המינהל, שווקו מקרקעין במתחמים שונים על-פי מכרזים מאוחרים יותר, במחיר שהעיד על עלייה ניכרת בערכם של המקרקעין, לרבות אלה שלגביהם פורסמו המכרזים נושא העתירה.
בנוסף, בית-המשפט קבע כי חובתה של הרשות כלפי הציבור קודמת לחובתה כלפי המשתתפים במכרז, ואיןהמדובר על איזון מוחלט בין שתי חובות שהן שוות ערך לחלוטין: "חובת הרשות כלפי המשתתפים במכרז המקורי אינה אלא חלק מחובתה הכללית לנהוג בהגינות ובתום-לב. בעיקרה היא מיועדת להבטיח, שמקום בו לא נשתנו הנסיבות ובאין כל צידוק ענייני לכך, לא תבחר הרשות במסלול של פתיחת מכרז חדש, רק מתוך כוונה להיבנות מחולשותיהם של המשתתפים במכרז המקורי, על רקע הציפייה שההצעות שתוגשנה במכרז החוזר תהיינה כדאיות יותר מבחינתה".
משהגיע המינהל לכלל מסקנה בדוקה ומבוססת, שהצעות העותרת – הן לגופן והןלאור שינוי הנסיבות – אינן סבירות ולפיכך אינן ראויות לשמש בסיס להתקשרות, שוב לא היה רשאי לסטות מהנחיותיו הפנימיות בדבר עריכתם של מכרזים חדשים.
ע"א 4553/97, ע"א 4663/97 א.צ.מ.ה ואח' נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה–כרכור ואח':
במקרה זה פורסם מכרז להפרטת מערכת המים, הביוב והניקוז של המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור. אף לא אחת מההצעות שהוגשו לא עמדה בתנאיו של המכרז.
בית-המשפט קבע כי: "שומה על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו לפי תנאיו". על אף שבית-המשפט היה ער לעובדה כי ביטול המכרז יביא לתוצאות קשות: הן בשל הפגיעה בציבור התושבים שנזקק לשיפור בתשתית המים, והן בשל העיכוב הממשי במימוש ההתקשרות, החליט על ביטול המכרז תוך שהוא נותן חשיבות לקיום הליכים תקינים על פני הנזקים שבביטול המכרז וכדבריו: "…ערים אנו לתקלה שתגרם למשיבים עקב הביטול: בזבוז הזמן והמשאבים הכספיים, הדחייה של ביצוע מכרז חשוב וגילוי הדדי של הצעות המשיבים… אך שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז". בית-המשפט קבע כי במצב מעין זה בו הפגם יורד לשורשו של מכרז, לא נותרת ברירה אלא לבטלו. אי ביטולו של המכרז יפגע באופן ממשי בעיקרון השוויון שהינו אחד מיסודותיו של דיני מכרזים.
ה"פ (נצ') 388/98 כ.ח. הידרו שירותים צפון (1986) בע"מ נ' איתן מורד ואח', ה"פ (נצ') 204/99 איתן מורד נ' עיריית עפולה ואח':
עיריית עפולה פרסמה מכרז למכונות טאוט. המציע הזול ביותר נפסל בשל העובדה שהפקיד ערבות שתקופתה קצרה מהנדרש. כיוון שההצעה הבאה בתור הייתה גבוהה בכ-10% מהאומדן, בוטל המכרז. העירייה טרם החליטה האם תפרסם מכרז חדש לביצוע העבודות או תרכוש מכונות טאוט ותתפעל אותן באופן עצמי. המציע שהיה מועמד לזכייה לאחר פסילת המציע הזול ביותר, טען כי ההחלטה על ביטול המכרז התקבלה שלא כדין וכי יש להכריז עליו כזוכה.
בית-המשפט קבע כי לא כל חריגה מהאומדן המוקדם מצדיקה ביטול מכרז, אלא רק חריגה משמעותית שיש בה כדי להצביע על חוסר הגינות וחוסר סבירות במחירים. חריגה של כ-10% מעל האומדן המוקדם ו-12% מעל ההצעה הזולה שנפסלה, אינה חריגה משמעותית ובלתי רגילה המצדיקה את ביטול המכרז. על אף שאין מדובר בסוג המקרים בהם בית-המשפט היה מבטל מכרז, החליט בית-המשפט שלא להתערב בהחלטת העירייה לביטול המכרז, היות והצהירה כי בכוונתה לרכוש מכונות טאוט אשר יופעלו על-ידה, דבר שלא יפגע בעקרון השוויון.
עוד בטרם פרסום המכרז, מחובתו של מפרסם המכרז להכין אומדן. מתפקידו של האומדן לשמש קנה מידה אחיד להערכת ההצעות לשם שמירה על השוויון ולהבטיח קבלת הצעה סבירה ובת ביצוע.
ה"פ (י-ם) 404/98 המועצה המקומית אבו גוש נ' מילגם שרותים לעיר בע"מ ואח':
המועצה המקומית פרסמה מכרז למתן שירותי גביה למועצה. עם פתיחת תיבת ההצעות נתגלה כי האומדן המוקדם לא הופקד בתיבה. המועצה פנתה לבית-המשפט בבקשה להצהיר כי היא רשאית להמשיך בהליכי המכרז למרות שהאומדן שהוכן על-ידה לא הופקד בתיבת המכרזים מחמת טעות טכנית שבוצעה בתום לב.
בית-המשפט קיבל את בקשת המועצה בטענה כי האומדן אומנם הינו מרכיב חשוב מאוד בהליך המכרז ומשמש קנה מידה לקביעת הגינות מחירי ההצעות, אולם אינו האמצעי היחיד לקביעת תוצאות המכרז. במקרה דנן, הגיע בית-המשפט למסקנה כי לא היה בכך כדי לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות וכי הנזק שבביטול המכרז ובפרסומו מחדש עולה על הנזק שייגרם כתוצאה מקיום המכרז על אף הפגם שנפל בו.
לתוצאה שונה הגיע בית המשפט בת"א (חי') 749/00 בש"א 7006/00 קרן כרפיס דוד שירותי תברואה (1994) בע"מ נ' עיריית שפרעם:
במקרה זה, בית-המשפט ביטל מכרז היות והוא לא כלל אומדן מפורט. התובעת שהינה קבלנית לביצוע עבודות פינוי איסוף וסילוק אשפה, השתתפה במכרז שפורסם על-ידי העירייה שעניינו ביצוע עבודות פינוי, סילוק והטמנת אשפה בשטח שיפוט העירייה. ההצעה הזוכה הייתה של הנתבע מס' 2, היות ומחירה היה הזול ביותר והקרוב ביותר למחיר האומדן. יחד עם זאת, נשאלה השאלה האם המסמך שהוכנס לתיבת המכרזים, הוא בגדר "אומדן" כהגדרתו בתקנות.
בית-המשפט ציין כי תקנות העיריות (מכרזים), לעומת תקנות חובת מכרזים, מחייבות את עורך המכרז להניח בתיבת המכרזים אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע (ס' 11(א) לתקנות). בנסיבות המקרה דנן, האומדן נרשם על עותק של "טופס הצעה והצהרת הקבלן" בשורה אחת בלבד, שהוא הסכום החודשי הכרוך בביצוע העבודה הנדרשת. אולם, מסמך כזה אינו ממלא אחר הדרישה לקיומו של "אומדן מפורט", כנדרש בתקנה. אומדן כנדרש צריך היה להתייחס לתנאי החוזה על סעיפיו השונים ולתת פירוט בהתאם. לדברי בית-המשפט: "מקום בו מדובר על מכרז בו האומדן אינו ידוע, ניתן לומר שמדובר במכרז חדש, שיכול שיהיה שונה מקודמו". על-כן, בית-המשפט פסק כי יש לבטל את זכייתו של הזוכה ולערוך מכרז חדש היות ויש לערוך אומדן חדש מפורט ומעודכן, תוך התייחסות פרטנית לסעיפי החוזה.
בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים:
בית-המשפט התיר לבטל את המכרז היות ובשלב הכנת המכרז, נפלו טעויות בחישוב הכמויות ועקב כך נמנעה עריכת השוואה הוגנת בין ההצעות השונות. הטעות שנפלה בהכנת מפרט הכמויות שיבשה את המכרז כולו ולא נמצאה דרך קלה לשחזר את הצעות המתחרים ולקבוע מה היו מציעים אלמלא הטעות בקביעת הכמויות.
ת"א (י-ם) 2567/00 דוד שטרן נ' רשות הפיתוח ואח':
בית-המשפט קבע כי במכרז יש לכלול את כל המידע והפרטים הנוגעים להתקשרות, על-מנת שאלו יאפשרו למציעים פוטנציאליים להחליט אם יש להם עניין במכרז. מכרז שאינו כולל פרטים אלו דינו להתבטל.
עת"מ (ב"ש) 215/01 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון אח', תקדין מחוזי 2002 (4) 752:
המדינה פרסמה מכרז לחכירת מגרשים לבניה ולביצוע פינויים במתחם בנוי. בפרוטוקול סיור הקבלנים, צוין כי מספר הפינויים שעל המציע לבצע הוא 9 דירות המכילות 8 משפחות ובית כנסת. העותרת הייתה המציעה היחידה במכרז והיא זכתה בו. כחודש לאחר הזכייה, גילתה העותרת כי כמות הפינויים היא 16 ולא 9 וטענה כי על המדינה לבצע את הפינויים הנוספים. לאור זאת, המדינה ביטלה את המכרז.
בית-המשפט קבע כי ביטול מכרז לאחר בחירת הזוכה, פוגע בזוכה, לרבות פגיעה בסודיות הצעתו ובעיקר כאשר מדובר בטעות של מפרסם המכרז. בית-המשפט קבע כי הפגם שנפל במכרז הינו מהותי, קרי יש בו כדי לשנות את פני המכרז. על-פי מסמכי המכרז מחובתו של הזוכה, קרי, העותרת, לבדוק את מספר הפינויים. כמו שהעותרת בדקה את מספר הפינויים לאחר זכייתה, היא יכלה לעשות כן טרם מתן ההצעה. נכון הוא, שאין ללמוד מכך, כי העותרת פעלה בחוסר תום לב, אך אותה מסקנה הולמת את התנהגות המדינה.
בית-המשפט פסק כי המדינה פעלה בתום לב מהשלב שבו גילתה את הטעות, שכן מיד הודיעה על ביטול המכרז, תוך הכרה ששני הצדדים אחראים לסבך שנוצר. ככל שגם הזוכה אחראי לטעות, יש יותר מקום שלא להתערב בהחלטת הרשות להורות על ביטול המכרז. בית-המשפט קבע כי המדינה פעלה במתחם הסבירות כאשר החליטה לבטל את המכרז ואין מקום להתערב בהחלטת הביטול.
על דרך הכלל, פגמים שנפלו בהליכי המכרז אינם מביאים לביטול המכרז, אלא רק במקרים חריגים בהם עקרון השוויון נפגע באופן שלא ניתן לתקנו והתחרות ההוגנת והשוויונית בין המציעים שובשה כליל. נפרט שתי דוגמאות, האחת בה הוחלט כי הפגם אינו בדרגה המצדיקה את ביטולו של המכרז, והאחרת בה בית המשפט לידי מסקנה הפוכה.
עת"מ (חי') 2165/04 דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצה המקומית זיכרון יעקב ואח':
במקרה דנן, נפתחו ההצעות מבלי שפורסמה הודעה על מועד הפתיחה. למרות זאת, קבע בית-המשפט כי אין בכך עילה לביטול המכרז, עקב חזקת התקינות המנהלית.
בית-המשפט קבע כי פגם כזה אינו מצדיק את ביטול המכרז וציין כי צעד כזה הינו צעד קיצוני שיש להפעילו במשורה ובלית ברירה. בית-המשפט קבע כדלקמן: "אין ספק שראוי היה שהמועצה תפרסם הודעה על פתיחת המעטפות כדי לאפשר למציעים וכן לכל אדם אחר להגיע למקום ולראות במו עיניהם את פתיחת מעטפות ההצעות… למרות הפגם בפתיחת ההצעות מבלי לפרסם את המועד לפתיחתן, כדי לאפשר למציעים ולאחרים להיות נוכחים במקום, איני מוצא עילה המצדיקה את ביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המנהלית של ההליך, כפי שמשתקף בפרוטוקול שצורף כנספח א' לתגובת המועצה".
עת"מ 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית באקה ג'ת ואח:
בית-המשפט החליט על ביטול מכרז עקב החלטתה של עיריית באקה לשנות תנאי סף במכרז. עיריית באקה ג'ת פרסמה מכרז שעניינו ביצוע עבודות למדידת מבנים מסחריים בשטח העיר. אחד מתנאי הסף של המכרז היה ניסיון מוכח בשיטת GIS. משיבה 2 זכתה במכרז. העותרת מבקשת לבטל את זכייתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כעל זוכה במכרז ולחילופין מבקשת את ביטול המכרז. טענתה של העותרת היא כי במהלך המענה לשאלות ההבהרה ביטלה העירייה את תנאי הסף של המכרז הנוגע לניסיון מוכח בשיטת GIS. כך, התאפשרה זכייתה של הזוכה שאינה עומדת בתנאי זה.
בית-המשפט קיבל את העתירה וקבע כי נוכח הפגמים שנפלו באופן עריכת המכרז יש להורות על ביטולו. החברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף של ניסיון מוכח של עבודה בטכנולוגיית GIS. התנהלותה של העירייה בעניין זה אינה תקינה והיא אינה יכולה לשנות תנאי סף מפורש במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה, בעוד שלאחריו מתעניינים אחרים רכשו את מסמכי המכרז. שינוי זה פגע בעקרון השוויון ומנע ממשתתפים אחרים להשתתף במכרז ולכן על העירייה היה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש מעודכן.
ה"פ (י-ם) 611/99, בש"א 2605/99 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה ואח', תקדין מחוזי 2000 (3) 10245 וכן הערעור בעניין זה – ע"א 9201/00, תקדין עליון 2001 (1) 748:
משרד התחבורה פרסם מכרז להפעלת קווי תחבורה ציבוריים ביישוב אלעד. במסגרת עתירה שהוגשה לבית המשפט נטען כי יש לבטל את ההחלטה בדבר בחירת ההצעה הזוכה בשל ניגוד עניינים. כך, האיל והיועץ התעבורתי שנשכר על-ידי המציעה הזוכה, שימש באותה עת במקביל גם כיועץ בשכר למשרד התחבורה.
בית-המשפט פסק כי בנסיבות המקרה דנן, יש לבטל את את החלטת ועדת המכרזים ולערוך מכרז חדש תוך נטרול הפגם שגרם לפסילת הזכייה, זאת בשל היות הפגם המהותי שזור לכל אורך ניהול המכרז ולא בגוף ההצעות עצמן.
נוכח תוכן ההסכם שבין היועץ התעבורתי למשרד התחבורה, היה היועץ אמור לעסוק בייעוץ למשרד התחבורה בנושאים דומים לאלה ששימשו כמדדים לקביעת הזוכה במכרז. הימצאו של יועץ כה בכיר למשרד התחבורה בעמדה כפי שתוארה לעיל עלול לפגוע באמון הציבור בכך שיעלה חשש לשיקולים זרים העומדים ביסוד החלטת ועדת המכרזים. החוזה אשר נכרת בין המדינה לבין היועץ אינו חוזה רגיל שנכרת בין שני פרטים. עסקינן בחוזה שרשות ציבורית הינה צד לו.
בית-המשפט ציין כי ": "כלל ידוע בדיני המכרזים הינו כי באופן שבו מנהלת הרשות את מכרזיה היא צריכה להביא בחשבון את נקודת מבטם והשקפתם של כלל המשתתפים במכרז, ואין כל רלוונטיות לעובדה אם בפועל נגרמה פגיעה בעקרון השוויון. די בכך כי אפשרות כזאת קיימת באופן פוטנציאלי. אילו ידעו שאר המשתתפים במכרז כי הם רשאים להשתמש בייעוץ מטעם מומחי הרשות, כפי שעשתה המשיבה 2, סביר כי אף הם היו עושים זאת, או למצער בוחנים אפשרות זו…"
כאמור, בגין החשש לפגיעה בעקרון השוויון, הורה בית המשפט על ביטול המכרז.
תקנה 22 (ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987, קובעת כדלקמן:
"לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה".
תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993, קובעת כדלקמן:
"(א) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים, במחיר המרע עם עורך המכרז לעומת אמדן שווי ההתקשרות, רשאית ועדת המכרזים להודיע על כך למגיש ההצעה, ולאפשר לו להגיש הצעת מחיר בתנאים המיטיבים עם עורך המכרז, במועד שתקבע.
(א1) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה בהתאם לתנאי המכרז או על ביטול המכרז, ואם החליטה כאמור רשאית היא להחליט על עריכת מכרז חדש.
(א2) ועדת המכרזים אינה רשאית לבחור בהצעה יחידה מקום שנתקיים מכרז סגור, אלא באישור ועדת הפטור המשרדית אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור.
(ב) לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי, רשאי המשרד לפרסם מכרז חדש, פומבי או סגור, לפי הענין, או להתקשר ללא מכרז באישור ועדת הפטור המשרדית, אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור".
עת"מ (ב"ש) 363/04 שוהר שירותי תעבורה 2001 נגד עיריית אילת:
עיריית אילת פרסמה מכרז לביצוע פינוי כלי רכב מחניות אסורות. למכרז הוגשה הצעה כשרה אחת בלבד. לפיכך החליטה עירית אילת לבטל את המכרז ולפרסם אחר תחתיו. כנגד החלטה זו הוגשה עתירה.
בית-המשפט קיבל את העתירה והכריז על העותרת כזוכה במכרז על אף היותה הצעה יחידה. בית-המשפט סמך פסיקתו זו על ההלכה לפיה יש לפרש את תקנה 22(ו) לתקנות העריות (מכרזים) על-פי עקרונות השוויון וההגינות. בהעדר חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים – נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית – יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה.
בית המשפט הורה לעירייה לבטל את המכרז החדש והכריז על העותרת כזוכה במכרז. בית-המשפט קבע כי החוק מורה לעירייה שלא לקבל הצעה בודדת במכרז רק במידה ומחיר ההצעה הוא בלתי סביר או שיש חשש כי ההצעה נותרה יחידה משום שהגופים השונים קשרו ביניהם קשר אסור. במקרה זה, הצעת המחיר הייתה סבירה יחסית לאומדן העירייה. בנוסף, העירייה לא הוכיחה מגעים פסולים בין הגופים השונים שהגישו הצעות.
ע"א 6283/94 "מנורה" איזו אהרן בע"מ נ' מ"י – משרד הבינוי והשיכון:
למכרז של משרד הבינוי והשיכון הוגשה רק הצעה אחת שעמדה בתנאי הסף. ועדת המכרזים טענה כי הואיל ורק הצעתה של המבקשת עומדת בתנאי המכרז, יש לבטל את המכרז. יש לציין כי הצעת המבקשת הייתה גבוהה בכ- 10% מהאומדן, אך זולה מכל ההצעות האחרות (שנפסלו). בית-המשפט המחוזי קיבל את טענתה של ועדת המכרזים בנימוק כי במכרז בו קיים רק מציע אחד הממלא אחר תנאי הכשירות, קיימת הצדקה מלאה לבטלו שכן, מכרז כזה אינו משיג את מטרתו לתחרות בין שווים על-מנת שעורך המכרז יוכל לבחור את ההצעה המתאימה ביותר ובראש ובראשונה את ההצעה הזולה ביותר.
בערעור לבית-המשפט העליון, נקבע כי הצעה נוספת עומדת בתנאי הסף. היות וניתן להשוות בין הצעת המערערת להצעה הנוספת העומדת בתנאי הסף ולאומדן, קבע בית-המשפט כי אין סיבה לבטל את המכרז.
השופטת דורנר, בדעת יחיד, ביקשה להפוך את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מהטעם שאין לפסול הצעה יחידה כדבר שבעקרון, אלא, מקום שקיים טעם מיוחד להצדיק את הפסילה, כגון חריגה משמעותית ממחיר השוק, קנוניה וכו'. הש' דורנר ציינה כי ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות, הגורר פרסום מכרז אחר במקומו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי. בכך נפגע עקרון התחרות השוויונית שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים.
השופטת דורנר קבעה כי אומנם הוראות תקנה 23(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 והוראות תקנה 22(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1988, מצמצמות את שיקול דעתה של ועדת המכרזים לקבל הצעה יחידה, אך כבר נקבע בעבר בפסיקה כי יש לפרש את תקנה 22(ו) לאור עקרונות היסוד וההגינות שביסוד דיני המכרזים. לכן, כאשר לא קיים חשש שמחירה של ההצעה היחידה עולה על מחיר השוק או שההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים (נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית), יש לקבל את ההצעה למרות היותה הצעה יחידה.
האם ניתן לבטל מכרז לנוכח קיומו של פער בין ההצעה הזולה ו/או היקרה (לפי העניין) לבין האומדן המוקדם?
בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח':
ועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז לאור הפער הגדול בין מחירי ההצעות שהוגשו לבין האומדן המוקדם. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר, אולם גבוהה בלמעלה מ-60% מהאומדן המוקדם. העותרת טענה כי היא זכתה במכרז ולכן לא יכולה הייתה החב' לשיקום לבטל את המכרז ולפרסם תחתיו מכרז חדש הזהה לקודמו.
בית-המשפט קבע כי הצעת העותרת היא אומנם הזולה ביותר, אך היא מופרזת כל כך ביחס לאומדן עד שאין כל ספק כי ועדת המכרזים לא הייתה חייבת לקבלה והייתה זכאית לבטל את המכרז.
בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח תקווה ואח', פד"י כ"ו (2) 183, 187:
במקרה דנן, ההפרש שבין הצעת העותרת לאומדן המוקדם היה בשיעור של כ-5%. העירייה החליטה שלא לקבל את ההצעה. בית-המשפט התערב הפעם בשיקול דעתה של העירייה וקבע כי עסקינן בהפרש קטן ואם העירייה תצא במכרז חדש, סביר להניח כי תיאלץ לשלם אף יותר עקב האמרת המחירים.
ע"א 8116/95 חברת האחים ישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח':
מינהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז להחכרת מגרשים לבניית יחידות דיור. המערערת הגישה הצעה שנמוכה משמעותית משווייה של הקרקע ומגיעה לכדי 76% משווייה של הקרקע כפי שנאמד על-ידי השמאי. בית-המשפט העליון הצדיק את החלטת המינהל לבטל את המכרז בטענה כי על-פי הנתונים שהיו בפני ועדת המכרזים, החלטתה הייתה סבירה וכי גישת המינהל לפיה פער של עד 20% נחשב כפער סביר, הינה סבירה. על-כן, אין הדבר מצדיק את התערבותו של בית-המשפט.
עת"מ (ת"א) 2259/07 נאות דורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר שמריהו ואח':
הצעתה של העותרת הייתה ההצעה הכשרה היחידה שהוגשה למכרז שפרסמה המועצה המקומית כפר שמריהו. למרות זאת, החליטה המועצה לבטל את המכרז בשל כך שחרגה ב-8% מהאומדן.
בית-המשפט קיבל את העתירה והורה למועצה לקבל את הצעתה של העותרת. בית המשפט לא שעה לטענות המועצה בדבר הפגיעה בעקרון היעילות הכלכלית שרשות ציבורית אמורה להפיק מעריכת מכרז. בית המשפט הבהיר כי עקרון השוויון נהנה ממעמד בכורה וזוכה למשקל מועדף. הצעת העותרת חרגה ב-8% בלבד מהאומדן ואין בכך חריגה מהותית מהמחיר הראוי.
נעיר, כי לאור הנמקת בית המשפט סביר להניח כי לו הייתה החריגה מהאומדן משמעותית יותר, הייתה התוצאה, אליה הגיע בית המשפט, אחרת.
עת"מ 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות בע"מ רכבת ישראל בע"מ ואח':
במקרה זה קבע בית המשפט כי פער של 14.6% בין ההצעה הטובה ביותר לבין האומדן (שהיה גלוי בפני הצדדים) מצדיק את ביטולו של המכרז.
בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח':
המועצה המקומית בית שמש פרסמה מכרז לעבודות הקמת מקלטים לציבור, להן נועד תקציב מוגבל. מחירי ההצעות שהוגשו למכרז היו גבוהים מהאומדן המוקדם, כך שלא התאפשר להקים את כל המקלטים המתוכננים בהתאם לתקציב. בית-המשפט מציין את הסיכונים הכרוכים בפרסומו של מכרז חוזר – פגיעה בעקרון הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז היות וגלויים הצעותיהם של יתר המשתתפים. בנוסף, קיימת אפשרות כי המציעים לא ידבקו בהצעותיהם המקוריות ויכניסו מקצה שיפורים בעקבות המידע שנתגלה לה מהצעותיהם של אחרים. כך קורה כי במכרז החוזר נפגמים השוויון בתחרות והכנות בהצעות. בנוסף, המכרז החוזר עשוי לפתוח פתח לפעולות פסולות שמטרתן להביא להעדפתו של מציע אשר לא זכה במכרז הראשון, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים בזכייתו.
בית-המשפט קבע באותו מקרה הלכה, לפיה יאושר פרסומו של מכרז חוזר רק אם קיימות באותו מקרה נסיבות יוצאות דופן בהן טובת הכלל מחייבת פרסום מכרז מחדש. כוונה להביא לחסכון מהותי בכספי הציבור ובתום לב, הינה אחת מהנסיבות היוצאות דופן המצדיקות ביטולו של מכרז ופרסומו של מכרז חוזר. הצעת מחיר שאיננה הוגנת ו/או סבירה, אין על מפרסם המכרז חובה לקבלה גם אם היא ההצעה הזולה ביותר.
בית-המשפט פסק כי החלטת הרשות לפרסם מכרז חוזר הינה מוצדקת היות וצמצום מספר המקלטים מהווה פגיעה ברורה בציבור. היות והקמת המקלטים הינה מחויבת המציאות, לא יכלה המועצה המקומית לשקול את ביטולו של המכרז מבלי לפרסם מכרז חדש במקומו. כל שרצתה המועצה הוא לנסות ולהפיק מספר מרבי של מקלטים במסגרת התקציב שעמד לרשותה. בית-המשפט לא הטיל ספק בתום ליבה של המועצה שרצתה להביא לחסכון בהוצאות כספי הציבור.
לעיתים נדון ביטולו של מכרז עקב שינוי נסיבות. למשל: ביטול חוזה נשוא המכרז, הפרתו או סיכולו, כשלון מכרז, חלוף הזמן וכו'.
בג"צ 545/82 אינג' אליהו פבר נ' משרד הבטחון, פד"י ל"ז (1) 441:
משרד הביטחון פרסם מכרז להקמת מחסני תחמושת. העבודה נשוא המכרז בוטלה עוד בטרם נחתם החוזה. לאחר כשנה וחצי, משרד הביטחון פרסם מכרז חדש שהתייחס לביצוע אותה עבודה. העותרת אשר קיבלה הודעת זכייה במכרז הראשון, עתרה לביטולו של המכרז השני, היות ולטעמה לא היה כל צידוק עניני ומשפטי להוצאתו של מכרז חדש. לטענתה, היה צריך לחתום עימה חוזה לביצוע העבודה בתנאיו של המכרז הראשון ולא לפרסם מכרז חדש.
בית-המשפט העליון דחה את טענות העותרת וקבע כי מכרז חוזר יבוטל רק כאשר פרסומו נבע מפגמים כלשהם. אם המכרז הראשון בוטל כדין, דינו כאילו לא היה מעיקרו. לפיכך, אין כל עילה לביטול המכרז החוזר ויש לקיימו.
ע"א 9201/00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד התחבורה ואח':
בית-המשפט המחוזי ביטל מכרז לאור ניגוד העניינים שבו היה שרוי יועץ לענייני תעבורה שייעץ גם למשרד התחבורה וגם לזוכה במכרז. המערערת הגישה ערעור על החלטת המחוזי לבטל את המכרז.
בית-המשפט העליון החליט לאשר את החלטת בית-המשפט המחוזי לבטל את המכרז היות ובנוסף לניגוד העניינים, חלפו למעלה משנתיים מתוך חמש שנות החוזה. חלוף הזמן הביא לשינוי הנסיבות ללא היכר, כך שהמכרז החדש אמור להיות שונה מזה שבוטל.
לאור הפסיקה, אין חולק כי על הרשות הציבורית להימנע ככל הניתן מצעד של ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ההלכה הפסוקה היא כי יש לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן בהן טובת הכלל מחייבת פרסום של מכרז חדש. בתי-המשפט מפעילים אמות מידה שונות באשר להתקיימות אותן "נסיבות יוצאות דופן".
בע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר:
חברת "עמידר" פרסמה מכרז למכירת נכס. הזוכה במכרז חזר בו מהצעתו וחברת עמידר הודיעה כי ברצונה לערוך מכרז חדש. המערערת שהצעתה במכרז הייתה הגבוהה ביותר לאחר הזוכה טענה כי היא הייתה זכאית לזכות בו, היות והצעתה נותרה ההצעה הגבוהה ביותר לאחר שהזוכה הראשון חזר בו מהצעתו. לכן, הגישה העותרת בקשה למתן פסק-דין הצהרתי, לפי התבקש בית-המשפט להצהיר כי היא הזוכה במכרז וכי היא זכאית לאכיפת המכירה. בקשתה נדחתה והעותרת הגישה ערעור לבית-המשפט העליון.
בית-המשפט קבע כי הפרת החוזה או ביטול החוזה נשוא המכרז, אינם מקימים לתחייה את יתר ההצעות. בית-המשפט אישר את שנקבע בהלכת אינג' וקבע כי במרבית המקרים כאשר נכשל מכרז או חוזה נשוא מכרז, יש לפרסם מכרז חדש. בית-המשפט ציין כי מחובתה של רשות ציבורית לפרסם מכרז חדש, אולם יתכנו נסיבות בהן הרשות תצטרך לסטות מחובתה זו ולהעניק את החוזה למשתתף ה"בא בתור", לאחר שבוטלה זכייתו של המשתתף שזכה תחילה במכרז. בית-המשפט פסק כי בנסיבות המקרה דנן חלה עליית מחירים משמעותית, דבר המהווה שיקול ענייני לפרסם מכרז חוזר.
בג"צ 2709/91 חפציבה נ' מינהל מקרקעי ישראל:
מנהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז למכירת קרקע. הזוכה במכרז לא עמדה בתנאי התשלום והחוזה עימה בוטל. על כן, החליט המינהל לפרסם מכרז חדש. העותרת שהצעתה הייתה ההצעה הטובה השנייה במכרז, עתרה להכריז עליה כעל הזוכה במכרז.
בית-המשפט קבע כי למרות העובדה שהצעתה של הזוכה קובלה, המכרז לא מיצה את עצמו, היות ועסקינן בשלב מוקדם של קבלת הצעת הזוכה עוד בטרם היה ברור באם הזוכה תעמוד בתנאי הצעתה, וכבר בצעד הראשון שהיה עליה לנקוט למילוי תנאי המכרז, נכשלה. לפיכך, לאחר שהצעת הזוכה בוטלה, מינהל מקרקעי ישראל היה רשאי להתקשר עם העותרת שהינה המציעה הבאה בתור, במסגרת המכרז הראשון.
מכח חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 נוצרה פרקטיקה לפיה גוף ציבורי או ממשלתי עורך מכרז מסגרת המאפשר לרשויות מקומיות להזמין מוצרים או שירותים מהזוכים בו. ההתקשרות בין הרשות המקומית לבין מי מן הזוכים במכרז המסגרת, נעשית לאחר עריכת נוהל הצעת מחיר בין הזוכים במכרז באזור הרלבנטי לאותה רשות. פרקטיקה מקוצרת זו חוסכת מרשות מקומית את הצורך עריכת מכרז נפרד לבחירת ספק/נותן שירותים. במקרה זה הליך הבחירה בהצעה הזוכה נתון בידי "ועדת שלושה" עירונית.
האם במקום בו תוצאות נוהל הצעת המחיר אינן מספקות את הרשות המקומית, היא רשאית לבטל הליך זה? ואם יש בידה זכות כזו, מהן הנסיבות בהן ניתן לבטל נוהל זה?
בעת"מ (מרכז) 47776-12-13 ר.ג.א שירותים וניקיון נ' עיריית נתניה ביקשה העירייה להתקשר עם גוף שיבצע עבודה שירותי נקיון, באמצעות נוהל הצעת מחיר שהוצא מכוחו של מכרז מסגרת למתן שירותי נקיון לרשויות המקומיות במחוז מרכז ("המכרז"). המכרז נערך על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי ("המשכ"ל") ונקבע בו, בין היתר, כי לצורך הזמנת עבודה ספציפית על ידי רשות מקומית מסויימת, יערך נוהל הצעת מחיר על בסיס ההצעות במכרז. ועדת השלושה החליטה לבטל את נוהל הצעת המחיר ולצאת למכרז פומבי. הטעם להחלטה היה כפול: ראשית, קיום פער גדול בין הצעתה של שלג לבן לבין הצעת העותרת ושנית, לאור הרצון לנסות לחסוך בעמלתו של המשכ"ל ולזכות בהצעה זולה יותר.
בית המשפט קבע כי אמנם נוהל הצעת מחיר משחרר את הרשות המקומית מחובת פרסום מכרז, אך הוא פועל במסגרת "המטריה הנורמטיבית" לפיה הרשות חייבת לפעול ביושר, בהגינות ובשוויון. לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי יש לבחון את ביטול הצעות המחיר וההחלטה על פרסם מכרז חדש כפי שבוחנים ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. לאור העובדה שלא נמצא עובדתית פער מחירים ולאור העובדה שנימוקי העיריה בדבר חסכון שינבע כתוצאה מפרסום מכרז חדש לא היו מבוססים דיים, קיבל בית המשפט את העתירה. משכך, ביטל בית המשפט את החלטת העיריה והכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז.
עת"מ (מרכז) 1464-07-25 ג.א.ן תברואה בע"מ נ' מועצה מקומית גדרה (נבו 31.8.2025)
במכרז דו שלבי הוגשו שתי הצעות. בטעות נפתחו שתי מעטפות הצעת המחיר בשלב הראשון. סכום ההצעות היה זהה. לאור החשיפה להצעות המחיר כבר בשלב הראשון ביטלה ועדת המכרזים את המכרז. בית המשפט קבע כי המכרז בוטל שלא דין. ראשית, לא הובהר מדוע, לאור כך שההצעו היו ממילא זהות, נפגע שיקול הדעת של ועדת המכרזים לנוכח החשיפה להצעות המחיר (ויצויין, כי הרציונל של מכרז דו שלבי הוא מניעת "סינוור, של ועדת המכרז מהצעת מחיר אטרקטיבית ביחס ליתר ההצעות, באופן שיכול להביא להטייה בבחינת עמידת ההצעה בתנאי הסף או להטייה בניקוד האיכות שלה – סינוור שלא מתקיים כאשר ההצעות שנחשפו הן זהות). שנית, ועדת המכרזים גם לחא בחנה חלופות לביטול המכרז, ובהן שינוי הצוות המקצועי שיבחן את ההצעות (בהיבט עמידה בתנאי הסף ובהיבט ניקוד האיכות)
החקיקה המובאת באתר זה מצורפת באדיבות אתר "נבו".
